ECLI:NL:GHAMS:2009:BK9535

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 104.003.372

(zaaknummer rechtbank 21362 / HA ZA 06-1037)

arrest van de tweede civiele kamer van 1 september 2009

inzake

1. [appellante sub 1],

[vestigingsplaats],

2. [appellant sub 2],

wonende te [woonplaats]

3. [appellant sub 3],

wonende te [woonplaats]

appellanten,

advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena,

tegen:

de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V.,

voorheen genaamd Fortis ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

advocaat mr. A. Knigge.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 juli 2006 en 13 december 2006 die de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellante]) als eisers en geïntimeerde (verder ASR te noemen) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 [appellante] heeft bij exploot van 9 februari 2007 ASR aangezegd van het vonnis van 13 december 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ASR voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en gevorderd dat het hof, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, ASR zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen het bedrag van € 287.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van ASR in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft ASR de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof, zonodig onder verbetering van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

2.4 Ter terechtzitting van 7 juli 2009 zijn pleidooien gehouden, waarbij de zaak voor [appellante] is bepleit door mr. J.M. de Jonge, advocaat te Goes, en voor ASR door mr. M.B. Esseling, advocaat te Amsterdam, aan de hand van hun aan het hof overgelegde pleitnota's. [appellante] heeft daarbij haar eis verminderd in die zin dat zij een bedrag van € 266.296,39 als hoofdsom vordert. Aan [appellante] is daarbij - nadat ASR had verklaard daartegen geen bezwaar te hebben - akte verleend van de overlegging van één productie.

2.6 Vervolgens hebben partijen arrest verzocht en hun processtukken gefourneerd.

3.1 Het gaat in dit geding om de vraag of ASR op grond van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst gehouden is tot vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van de brand in haar bedrijfsgebouw op 7 oktober 2003. ASR heeft de uitkering van de schadevergoeding geweigerd. Volgens ASR is de brand veroorzaakt door de als merkelijke schuld te kwalificeren gedraging van appellant sub 3 (hierna ook te noemen: [appellant sub 3]), die in de (volgens ASR) brandgevaarlijke werkplaats van het bedrijfspand met een haakse slijptol slijpwerkzaamheden aan een stalen pen (spie) heeft uitgevoerd. [appellant sub 3] heeft deze werkzaamheden in de nabijheid van brandbare materialen verricht zonder deugdelijke voorzorgsmaatregelen te treffen, aldus ASR.

3.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat de brand door merkelijke schuld van [appellante] is veroorzaakt en de vordering van [appellante] afgewezen. Tegen die afwijzing zijn de grieven gericht.

3.3 Zoals de rechtbank - onbestreden - heeft overwogen, moet het geschil tussen partijen ingevolge art. 221 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek worden beoordeeld op basis van artikel 294 Wetboek van Koophandel (WvK) (oud).

3.4 Op grond van artikel 294 WvK (oud) is de verzekeraar ontslagen van zijn verplichting tot vergoeding van brandschade, indien hij bewijst dat de brand is veroorzaakt door een als merkelijke schuld te kwalificeren gedraging van de verzekerde. Op de verzekeraar rust in beginsel zowel de bewijslast dat sprake is van merkelijke schuld aan de zijde van de verzekerde als de bewijslast dat de brand is veroorzaakt door de merkelijke schuld.

3.5 Tijdens pleidooi heeft ASR aangevoerd dat [appellante] geen grief heeft geformuleerd tegen rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis, voor zover de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat de brand anders dan door de slijpwerkzaamheden van [appellant sub 3] is ontstaan. Volgens ASR staat het causale verband tussen de slijpwerkzaamheden en de brand daarom in rechte vast. [appellante] heeft dit standpunt van ASR betwist.

3.6 Alvorens te beoordelen of sprake is van merkelijke schuld aan de zijde van [appellante] zal het hof zich buigen over de vraag of ook tegen dit oordeel van de rechtbank een grief is gericht en de rechtsstrijd in appel zich mede uitstrekt tot de vraag of tussen de slijpwerkzaamheden van [appellant sub 3] en de brand causaal verband bestaat.

3.7 De inhoud en reikwijdte van de grieven wordt vastgesteld door uitleg van de memorie van grieven. Uit deze memorie moet voor de wederpartij en voor het hof voldoende duidelijk blijken op welke gronden de appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Het is niet noodzakelijk dat de grieven expliciet en als zodanig worden geformuleerd. Zij kunnen ook zijn gelegen in de onderbouwing van een standpunt in de memorie van grieven.

3.8 [appellante] heeft in de memorie van grieven onder 19 e.v. gesteld dat zij een proef heeft genomen door slijpwerkzaamheden uit te voeren in de directe nabijheid van een in het bewuste ontvettingsmiddel gedrenkte tissueprop en in de nabijheid van gewoon papier en karton. Volgens [appellante] was het onmogelijk om de tissueprop respectievelijk het papier en karton met de vonken te laten ontvlammen. Verderop in de memorie van grieven onder 26 e.v. stelt [appellante] wederom dat de door de slijpwerkzaamheden veroorzaakte vonken de tissue niet tot smeulen konden brengen. Houtstof en/of houtvezels en damp van een brandbare vloeistof waren volgens haar niet binnen het bereik van de worp van de haakse slijptol aanwezig. In die memorie onder 23 stelt [appellante] dat de ventilator in de werkplaats een overdruk veroorzaakte waardoor zich daar geen stof van zaagsel/houtvezel bevond. Voorts stelt [appellante] in de memorie van grieven onder 8 e.v. dat, toen [appellant sub 3] vijftien minuten na staking van de slijpwerkzaamheden terugkwam, de gehele werkplaats en mogelijk ook de erachter gelegen techniekruimte in brand stonden. Deze laatste stelling leest het hof in verband met de verklaring van appellant sub 2 tijdens de comparitie in eerste aanleg. Appellant sub 2 verklaarde toen dat het gezien de heftigheid van de brand waarschijnlijker was dat de brand in de technische ruimte was ontstaan door een scheur in de retourleiding van het dieselaggregaat. De raadsman van [appellante] wees er tijdens de comparitie nog op dat de dwarsbalken tussen de spanten boven de technische ruimte door de brand geheel waren verdwenen terwijl die boven de werkplaats nog gedeeltelijk aanwezig waren en voorts dat in de afvalton nog een kartonnen doos voor zekeringen lag. Dit wees er volgens hem op dat de brand niet in de werkruimte maar in de technische ruimte is ontstaan.

3.9 Onder meer de in rechtsoverweging 3.8 genoemde stellingen van [appellante] in de memorie van grieven, elk afzonderlijk maar zeker in onderling verband beschouwd, zijn naar het oordeel van het hof, ook voor ASR voldoende kenbaar, mede erop gericht te betwisten dat de brand door de bewuste slijpwerkzaamheden is ontstaan. Het hof volgt ASR dan ook niet in haar standpunt dat de causaliteit in rechte als in hoger beroep niet voldoende betwist vast staat.

3.10 Op ASR rust de bewijslast om aan te tonen dat de brand te wijten is aan de door [appellant sub 3] uitgevoerde slijpwerkzaamheden. De stelling van ASR wordt door de volgende in het geding gebrachte bewijsmiddelen ondersteund.

- Het eindrapport van Crawford & Company (Nederland) B.V. van 18 december 2003, opgesteld door de heer [A] en [B] (productie 4 bij dagvaarding). In dit rapport oordeelt de onderzoeker op basis van de verklaring van de verzekerde, de bevindingen van de brandweer en het brandbeeld dat de brand is ontstaan in de werkplaats, alwaar kort voor de ontdekking van de brand slijpwerkzaamheden zijn verricht. Het meest aannemelijk is volgens de onderzoeker dat de vonken, afkomstig van de slijptol en het bewerkte metalen object, op de brandbare stoffen bij de eerder omschreven wasbak terecht zijn gekomen, waardoor deze materialen in brand zijn geraakt. Hij vermeldt daarbij dat in het hele gebouw en ook in de werkplaats altijd stof aanwezig was, afkomstig van de grondstof zaagsel/houtvezel, dat ook brandbaar is en dat de wanden en het plafond van de werkplaats van hout zijn.

- Het Rapport van technisch onderzoek van CED Forensic van 20 november 2003, opgesteld door de heer [C], technisch senior onderzoeker, gecertificeerd deskundige A brandonderzoeken (productie 2 bij conclusie van antwoord). Daarin concludeert de onderzoeker op basis van zijn onderzoek dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, de brand zeer waarschijnlijk is veroorzaakt door het werken met een elektrische slijptol in de directe nabijheid van brandbare materialen, waaronder houtstof en brandbare materialen in een afvalton.

- Het Rapport onderzoek van brandmonster van Oleotest N.V. van 15 juni 2004 (productie 5 bij conclusie van antwoord), waaruit blijkt dat een door CED Forensic veilig gesteld monster uit het voorraadvat onder de spoelbak in de werkplaats lamppetroleum bevatte.

- Het Rapport van Stekelenburg Schade Onderzoek Bureau B.V. van 4 oktober 2005, opgesteld door de voornoemde [C] (productie 6 bij conclusie van antwoord). Daarin verklaart de onderzoeker dat niet de zichtbare vonken die bij de slijpwerkzaamheden ontstaan het grootste gevaar voor brand opleveren. De energie van een vonk is te laag om vaste materialen te ontsteken. Bij slijpwerkzaamheden komen echter ook roodgloeiende bramen van het werkstuk en, afhankelijk van het type slijpschijf, gloeiende delen hiervan vrij. Onder de juiste condities zal een smeulende brand in vaste brandbare materialen (zoals papier, karton, houtstof, houtmot, houtsnippers en dergelijke) ontstaan, die op korte of (zeer) lange termijn leidt tot een vlammende brand, aldus [C].

- De brief van Gorissen & Van der Zande Schadeondezoek B.V.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellante] toe tot het tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat de brand in de werkplaats van [appellante] is ontstaan doordat tijdens de slijpwerkzaamheden van [appellant sub 3] in de werkplaats van het bedrijfsgebouw gloeiendhete deeltjes van de haakse slijptol en/of de daarmee bewerkte spie, aldaar aanwezige brandbare materialen hebben geraakt en deze vervolgens hebben laten ontvlammen;

bepaalt dat, indien [appellante] dat tegenbewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr P.M.M. Mostermans, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden november en december 2009 en januari 2010 zal opgeven op de roldatum 22 september 2009, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

bepaalt dat na de getuigenverhoren de partijen - ieder vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens bevoegd is tot het geven van inlichtingen en het aangaan van een schikking hetzij tot een en ander schriftelijk gevolmachtigd is - vergezeld van hun advocaten zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris voor het verschaffen van nadere inlichtingen en het beproeven van een schikking;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, P.M.M. Mostermans en S.O.H. Bakkerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 1 september 2009.