ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,

VERWEERSTER IN HET INCIDENTEEL BEROEP,

advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam,

t e g e n

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,

APPELLANT IN HET INCIDENTEEL BEROEP,

advocaat: mr. H.J. Tulp te Heerenveen.

De partijen worden hierna respectievelijk Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak is een tussenarrest uitgesproken op 22 september 2009, hierna “het tussenarrest”. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.

Op grond van het tussenarrest heeft op 5 oktober 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. De comparitie heeft, op verzoek van partijen en anders dan in het tussenarrest onder 2.5 overwogen, gelijktijdig plaatsgevonden met soort¬gelijke zittingen in de zaken met zaaknummers 200.035.599, 200.036.133 en 200.036.279.

Bij deze gelegenheid heeft [geïntimeerde] schriftelijk van antwoord gediend, bescheiden overgelegd, bewijs aangeboden en op zijn beurt incidenteel beroep ingesteld en van grieven gediend, met conclusie zoals op bladzijden 101 tot en met 103 van zijn desbetreffende memorie vermeld.

Tijdens de comparitiezitting hebben partijen bij monde van hun raadslieden hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. Aan de zijde van Dexia zijn door mrs. R.M. Hermans, J. de Bie Leuveling Tjeenk en J.M.K.P. Cornegoor, allen advo¬caat te Amsterdam, comparitieaantekeningen in het geding gebracht. Namens [geïntimeerde] – die de zitting niet in persoon heeft bijgewoond – zijn door mrs. H.J. Tulp, advocaat te Heerenveen, en D. de Knijff, advocaat te ’s-Gravenhage, comparitieaantekeningen overgelegd en is voorts het woord gevoerd door mr. G.R. ten Heuw, advocaat te Heerenveen.

De hierboven bedoelde aantekeningen van mr. Cornegoor hebben tevens gestrekt tot antwoord in het incidenteel beroep, met conclusie tot verwerping daarvan. Van de comparitiezitting is

– buiten tegenwoordigheid van partijen - een proces-verbaal opgemaakt, dat tot de gedingstukken behoort.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

Dexia heeft in het principaal beroep drie grieven voorge¬steld en toegelicht. [Geïntimeerde] heeft in het incidenteel beroep twee grieven voorge¬steld en toegelicht. Voor de grieven en de bijbehorende toelichting wordt verwezen naar de desbetreffende memo¬ries.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

4. De verdere beoordeling

4.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

4.2 [Geïntimeerde] is in 1998 één en in 2000 drie overeen¬komsten tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoor¬gangster van Dexia, hierna eveneens aangeduid als “Dexia”. Op grond van deze overeenkomsten, hierna “de lease-overeen¬komsten”, heeft hij geldbedragen van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [geïntimeerde], naar in de lease-overeen¬komsten is vermeld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor zijn rekening. De lease-overeen¬komsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Zij zijn intussen alle geëindigd, de drie laatste met een schuld van [geïntimeerde] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleaste effecten, die bij de beëindiging van de lease-overeenkomsten zijn verkocht, bij verkoop minder hebben opgebracht dan de door [geïntimeerde] op grond van de desbetreffende overeenkomsten geleende bedragen (voor zover deze niet eerder waren terugbetaald). De verkoop¬opbrengst van de effecten is benut voor de terugbetaling van de geleende bedragen maar was hiertoe niet toereikend. [Geïntimeerde] heeft het restant (de “restschuld”) onbetaald gelaten. De lease-overeenkomsten zijn tot stand gekomen door tussenkomst van - in de uitoefening van een bedrijf handelende - tussenpersonen, hierna “de tussen¬personen”, die zich voor het aangaan ervan met [geïntimeerde] hebben verstaan.

4.3 In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten vordert [geïntimeerde], kort gezegd en na verandering van zijn eis in hoger beroep, een verklaring voor recht dat de lease-overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd, althans de vernietiging daarvan, alsmede de veroordeling van Dexia tot terug¬betaling van al hetgeen hij op de voet van de lease-overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, althans het grootste deel daarvan, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander zoals nader omschreven op bladzijden 102 en 103 van de memorie van grieven in het incidenteel beroep. Hij doet zijn vordering steunen op verschillende gronden, waaronder de stelling dat de lease-overeenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van (verschoonbare) dwaling zijnerzijds en de stelling dat Dexia tegenover hem is tekort¬geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorg¬plicht en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, zodat Dexia is gehouden de schade te vergoeden die [geïntimeerde] als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden. De kantonrechter heeft de vordering – zoals in eerste aanleg luidend - gedeeltelijk toegewezen en voor het overige afgewezen. Tegen de gedeeltelijke toewijzing en de hiertoe leidende over¬wegingen richt zich het principaal beroep, tegen de gedeeltelijke afwijzing het incidenteel beroep. In eerste aanleg heeft Dexia – in reconventie – de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van de hierboven bedoelde restschuld. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, in welk oordeel Dexia heeft berust, zodat de desbetreffende vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is.

4.4 Zoals in het tussenarrest reeds overwogen heeft de Hoge Raad op 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683, 684 en 685) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin - in ieder geval voor een deel - dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Blijkens de gedingstukken en de monde¬linge toe¬lichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting zijn partijen van mening dat de zojuist bedoelde arresten enige vragen openlaten, die hen verdeeld houden en waarop zij het antwoord van het hof wensen te vernemen. Het hof begrijpt dat deze wens niet alleen is ingegeven door de thans voorliggende zaak, maar ook door het verlangen van Dexia en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effecten¬lease zijn aangegaan en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten “Duisenberg”-regeling gebonden te willen zijn, om geschillen naar aanleiding van dergelijke overeenkomsten vergelijkbaar met het thans voorliggende geschil zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen.

4.5 Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep met het bovenstaande rekening houden. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 – en tevens voortbouwend op de arresten van dit hof van 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263, NJF 2009, 18, JOR 2009, 41, en 10 februari 2009, LJN BH2362, die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn – zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden waar mogelijk in algemene, richting¬gevende, zin worden beantwoord. Hierbij kan echter niet in onbeperkte mate afstand worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het huidige geschil. Het hof zal die omstandigheden derhalve hierna, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, voor zover nodig bij zijn beoordeling betrekken.

4.6 De grieven in het principaal en in het incidenteel beroep stellen, kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting, de volgende vragen aan de orde: (i) de vraag of [geïntimeerde] een beroep toekomt op dwaling wegens hem door de tussenpersonen gegeven, volgens [geïntimeerde] onjuiste althans misleidende inlichtingen en of de lease-overeen¬komsten op deze grond rechtsgeldig zijn vernietigd dan wel (alsnog) dienen te worden vernietigd, (ii) de vraag wanneer, in het licht van hetgeen de Hoge Raad in zijn hierboven bedoelde arresten heeft overwogen en beslist, aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW) wegens een tekortkoming in de nakoming van haar zorgplicht in verband met de totstandkoming van overeenkomsten tot effectenlease zoals de lease-overeen¬komsten die [geïntimeerde] is aangegaan, zodanig dat Dexia niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van haar wederpartij bestaande in een restschuld dan wel in door deze betaalde rente en betaalde aflos¬singen, en (iii) de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen voor zover zij deze als schade dient te vergoeden.

A. Beroep op dwaling

4.7 Met betrekking tot vraag (i) heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hem door de tussenpersonen ten onrechte is voorgehouden dat hij door middel van de lease-overeenkomsten op een veilige manier vermogen zou opbouwen, kon sparen voor de studie van zijn kinderen en met de opbrengst van de overeenkomsten een eerder door hem afgesloten geldlening bij een andere bank dan Dexia zou kunnen aflossen. Op de eerste plaats gaat [geïntimeerde] eraan voorbij dat, wat er ook zij van zulke – door Dexia betwiste – uitlatingen van de tussenpersonen, uit de bewoordingen van de lease-overeen¬komsten voldoende duidelijk kenbaar is dat deze voorzagen in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat er geen sprake was van sparen en, gezien het feit dat zou worden belegd in effecten, evenmin van een veilige (het hof begrijpt: risicoloze) wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande “opbrengst” van de lease-overeenkomsten die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut.

Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de lease-overeenkomsten een risico van vermogensverlies met zich brachten (door een waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs) en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de “opbrengst” van de lease-overeen¬komsten afhankelijk was van de waarde van de betrokken effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Dexia voorafgaande aan het aangaan van de lease-overeenkomsten aan [geïntimeerde] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt – wat er ook zij van mogelijke uitlatingen van de tussenpersonen - om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomsten en de eraan verbonden risico’s te voor¬komen, ook met betrekking tot de door [geïntimeerde] aange¬voerde punten. Dan kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de lease-overeenkomsten is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Dexia een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht (zoals bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, BW), zodat hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen.

4.8 Op de tweede plaats gaat [geïntimeerde] eraan voorbij dat ook indien ervan zou worden uitgegaan dat hij de lease-overeenkomsten is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken wegens de hierboven bedoelde, door hem gestelde uitlatingen van de tussen¬personen en indien die uitlatingen – mits bewezen - zouden kunnen worden toegerekend aan Dexia, dit niet zonder meer meebrengt dat hij bevoegd is de lease-overeenkomsten met een beroep op dwaling te vernietigen. Het vorenstaande laat immers onverlet dat voor [geïntimeerde] uit de lease-overeenkomsten kenbaar was hetgeen daarover onder 4.7 is beschreven. Teneinde te voorkomen dat hij die overeenkomsten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan, mocht bovendien van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om het bepaalde in de lease-overeenkomsten en daaruit voor hem voortvloeiende risico’s te begrijpen alvorens deze aan te gaan, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeen¬komsten. Van [geïntimeerde] mocht voorts worden verwacht dat hij door de tussenpersonen gegeven aanprijzingen met de nodige omzichtigheid en oplettend¬heid betrachtte, waaruit volgt dat hij aan op zichzelf staande opmerkingen van de tussenpersonen niet de betekenis van een alomvattende voorstelling van zaken betreffende de eigenschappen van de lease-overeenkomsten en de eraan verbonden risico’s mocht toekennen. De hiervoor bedoelde inspanningen, omzichtigheid en oplettendheid heeft [geïntimeerde] niet in acht genomen als hij (kennelijk) blindelings op de door hem gestelde uitla¬tingen van de tussenpersonen is afgegaan en hierdoor bij hem een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan, onder invloed waarvan hij de lease-overeenkomsten is aangegaan. De zojuist genoemde omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat uit de overeen¬komsten kenbaar was hetgeen onder 4.7 is beschreven, brengen mee dat die onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [geïntimeerde] behoort te blijven (op grond van artikel 6:228, tweede lid, BW), zodat hij de lease-overeenkomsten – ook hierom – niet met een beroep op dwaling kan vernietigen.

B. Verband tekortkoming Dexia en totstandkoming overeenkomst

4.9 Met betrekking tot de onder 4.6 weergegeven vraag (ii) wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW) overweegt het hof als volgt. Op Dexia heeft een tweeledige zorgplicht gerust: een verplichting om degene met wie zij een overeenkomst tot effectenlease aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogens¬positie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten. Niet meer in geschil is dat Dexia in beide opzichten in de nakoming van haar zorgplicht is tekort¬geschoten.

4.10 Evenmin in geschil is dat tussen dit tekortschieten en de totstandkoming van de ¬lease-overeenkomsten en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden, een oorzakelijk verband (zoals bedoeld in artikel 6:162 BW) bestaat. Daarbij staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Dexia zelf¬standige verplichtingen inhouden binnen het kader van haar zorgplicht. Voor het aannemen van het bedoelde verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat de weder¬partij van Dexia de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Dexia ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekort¬geschoten. Voorts is niet meer in geschil dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerde] door het aangaan van de lease-overeenkomsten heeft ondervonden, Dexia kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het algemeen zowel schade bestaande in door de wederpartij van Dexia betaalde rente, betaalde bedragen strekkend tot aflossing van de door Dexia verstrekte lening, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoop¬opbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst tot effectenlease.

4.11 In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Dexia en de totstandkoming van de overeenkomst tot effectenlease kan worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor de wederpartij Dexia als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Dexia in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedings¬plicht zoals onder 4.12 tot en met 4.26 te bespreken - gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen: betaalde rente, betaalde aflossingen en een eventuele restschuld. Er kan echter aanleiding bestaan voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW) wanneer de schade van haar wederpartij mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de wederpartij kan worden toegerekend. Bij de beantwoording van de vraag of hiertoe grond bestaat, strekt het volgende tot uitgangspunt.

C. Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

4.12 De onder 4.9 bedoelde waarschuwingsplicht heeft uitslui¬tend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Uit de bewoordingen van een overeenkomst tot effectenlease is immers in het algemeen – zoals onder 4.7 reeds overwogen - voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit is in het bijzonder zo indien de wederpartij zich redelijke inspanningen had getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van haar mocht worden verwacht.

Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

4.13 Het voren¬staande brengt mee dat de wederpartij van Dexia de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de zojuist bedoelde eigenschappen van de overeen¬komst, hetzij had nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die de wederpartij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die zij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die haarzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen.

4.14 De onder 4.9 bedoelde onderzoeksplicht heeft ertoe gestrekt na te gaan of de inkomens- en vermogens¬positie van de beoogde wederpartij van Dexia toereikend was om deze in staat te stellen naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplich¬tingen te kunnen dragen. Indien het onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaard¬baar zware last op de betrokken wederpartij zouden leggen, was dat niet het geval en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Dexia gelegen het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onder¬zoeksplicht daarentegen niet zou hebben uitgewezen dat de overeen¬komst naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware financiële last op de wederpartij zou hebben gelegd, mocht deze redelijkerwijs in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Dexia geen verplichting het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden.

4.15 Nu de verplichtingen tot betaling van rente en tot terug¬betaling van de verstrekte lening, ongeacht de waarde van de geleaste effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar waren, kan in laatstbedoelde gevallen schade bestaande in betaalde rente en betaalde termijn¬bedragen strekkend tot aflossing van de lening geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Dexia moet dan worden verminderd zodanig dat Dexia de zojuist bedoelde schadeposten niet hoeft te vergoeden en deze derhalve volledig voor rekening van de wederpartij blijven. Het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht maakt dit niet anders: de waar¬schuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit het onder 4.12 overwogene – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoop¬opbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekort¬schieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan de wederpartij van Dexia toe te rekenen omstandigheden.

4.16 In gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onder¬zoeksplicht wel zou hebben uitgewezen dat de overeen¬komst naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware financiële last op de wederpartij zou hebben gelegd, mocht deze redelijkerwijs niet in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en was Dexia gehouden het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In zulke gevallen kan schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de – uit de overeenkomst kenbare - verplichtingen tot betaling van rente en tot terug¬betaling van de verstrekte lening, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. Tot die schade is dan immers bijgedragen door het nalaten van Dexia om, nadat haar was gebleken dat de wederpartij redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In zo’n geval gaat het niet aan de vergoedingsplicht van Dexia te verminderen zodanig dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen geheel voor rekening van de wederpartij blijft. Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat die schade mede het gevolg is van de hiervoor bedoelde, aan de wederpartij van Dexia toe te rekenen omstandigheden. In evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen, zal de vergoedings¬plicht van Dexia daarom in beginsel – behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schade¬verdeling aanleiding kunnen geven - moeten worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet hoeft te vergoeden en deze schadeposten derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijven. Welis¬waar heeft de Hoge Raad in één van zijn arresten van 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683) overwogen - onder 5.7 - dat in de daar bedoelde gevallen een andere schadeverdeling tot uitgangspunt kan worden genomen, volgens welke Dexia mogelijk een groter deel van de zojuist bedoelde schade¬posten niet zou hoeven te vergoeden, maar de desbetref¬fende overweging ziet tegelijk op de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia ter zake van schade van de wederpartij bestaande in een restschuld. In hetzelfde arrest – onder 5.6.3 – heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat bij de vaststelling van de vermindering

– en dus de schadeverdeling – onder¬scheid kan worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten (betaalde rente, betaalde aflossingen en de restschuld) en hiervan gaat het hof, aanknopend bij de stellingen van partijen waarin dat onderscheid ook wordt gemaakt, derhalve uit.

4.17 In alle gevallen waarin Dexia in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia voor zover deze betrekking heeft op een restschuld van haar wederpartij wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom – evenals de onder 4.15 en 4.16 besproken schadeposten - mede het gevolg van de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen.

In evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien hiervan in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in een restschuld niet hoeft te vergoeden en deze derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijft. Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeen¬komst naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware financiële last op de wederpartij legde. Het antwoord op die vraag laat immers onverlet dat Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekort¬geschoten en dat, nu die plicht juist betrekking had op het risico van een restschuld, dit tekortschieten - ervan uitgaande dat het in artikel 6:162 BW en het in artikel 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is - tot de zojuist bedoelde schade heeft bijgedragen, wat er ook zij van de financiële last die de overeenkomst op de wederpartij legde.

D. Beoordeling onaanvaardbaar zware financiële last

4.18 Voor de beantwoording van de vraag wanneer zich een geval zoals onder 4.16 bedoeld voordoet en Dexia derhalve naast een deel van de restschuld tevens een gedeelte van de betaalde rente en eventuele betaalde aflossingen dient te vergoeden, moet worden beoordeeld in welke gevallen bij nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. Dan immers mocht deze redelijkerwijs niet in staat worden geacht aan de betalings¬verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, zodat Dexia het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij had behoren te ontraden. Bij bovenbedoelde beoordeling moeten alle verplichtingen worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd - in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die datum

– en gedurende die tijd - op de betrokken wederpartij. Die verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop en ongeacht of deze bedragen in termijnen dan wel op enig tijdstip in hun geheel – zoals in het geval van terugbetaling van de lening bij de beëindiging van de overeenkomst - dienden te worden voldaan. Het totaal van de rente- en de terug¬betalingsverplichtingen pleegt in overeenkomsten tot effectenlease te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”. Niet tot de mee te wegen verplichtingen behoort eventuele boeterente die de wederpartij zou zijn verschuldigd indien zij de overeenkomst tussentijds zou beëindigen, aangezien zulke rente bij in stand blijven van de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum niet was verschuldigd.

4.19 Bij overeenkomsten tot effectenlease van het type “aflossingsproduct” – waarbij de wederpartij van Dexia zich verplichtte het geleende bedrag (al dan niet samen met rente) in maandelijkse termijnen terug te betalen – zal de omvang van de financiële verplichtingen die voor de wederpartij uit de overeenkomst voort¬vloeiden, in de regel blijken uit de door deze verschuldigde termijn¬bedragen (behoudens voor zover zij daarin niet tot uitdrukking zijn gebracht, zoals het geval is indien de verschuldigde rente geheel of gedeeltelijk vooruit werd betaald bij de aanvang van de overeenkomst). Dit geldt zowel voor het totale beloop van die verplichtingen – dat gelijk is aan de som van de termijnbedragen - als voor de omvang van de verplichtingen per maand. Bij overeen¬komsten tot effectenlease van het type “restschuld¬product” – waarbij de wederpartij van Dexia zich verplichtte het geleende bedrag in zijn geheel bij de beëindiging van de overeenkomst terug te betalen – zal de omvang van de financiële verplichtingen die voor de wederpartij uit de overeenkomst voortvloeiden, blijken uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag. Teneinde

– bij “restschuld¬producten” alsmede bij “aflossings¬producten” voor zover de uit de overeenkomst voort¬vloeiende verplichtingen niet in de verschuldigde termijnbedragen tot uitdrukking zijn gebracht - de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst kan worden geacht per maand op de wederpartij van Dexia te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens moeten worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

4.20 Voor een vermindering van de aan de hand van het voren¬staande bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van de wederpartij van Dexia wegens de waarde van de geleaste effecten, is geen aanleiding. Die waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door de wederpartij van Dexia verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf - zouden kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de effecten voor rekening van de wederpartij kwamen. Bij dit alles komt nog dat de geleaste effecten in het algemeen door Dexia werden geleverd onder de opschortende voorwaarde dat de betrokken wederpartij aan al haar betalings¬verplichtingen zou voldoen, zodat de waarde van de effecten ook in zoverre niets afdeed aan de financiële verplichtingen die voor de wederpartij uit de overeenkomst voortvloeiden.

4.21 Naar uit het onder 4.13 overwogene volgt staat vast dat de schade die de wederpartij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst tot effectenlease, mede het gevolg is van een omstandigheid die haarzelf kan worden toegerekend en dat derhalve in beginsel grond bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia. Die vermindering heeft – naar volgt uit het onder 4.15 overwogene - behoudens in de onder 4.16 bedoelde gevallen tot gevolg dat Dexia schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet hoeft te vergoeden. Het is daarom aan de wederpartij van Dexia die zich erop beroept dat Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en die hieraan een vordering tot vergoeding van de zojuist bedoelde schadeposten wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op haar inkomens- en vermogens¬positie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op haar legde. In de wijze(n) waarop in voorkomend geval die feiten zullen kunnen worden bewezen, is de wederpartij in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van haar inkomens- en vermogenspositie zal hierbij evenwel uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” betrekking hebbende op het kalender¬jaar waarin de betrokken overeenkomst tot effectenlease is aangegaan.

De desbetreffende inkomens- en vermogens¬positie zullen derhalve door zo’n biljet kunnen worden bewezen, behoudens door Dexia te leveren tegenbewijs.

4.22 Het Nationaal Instituut voor Budget¬voorlichting, hierna “het Nibud”, heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffings¬kortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgaven¬posten (onder¬scheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huis¬houdelijke uitgaven). Het totaal van deze basis¬bedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maand¬bedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levens¬onderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt – zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd – in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten evenwel meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat. Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levens¬onderhoud is benodigd, kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder 4.18 tot en met 4.20 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last op de wederpartij van Dexia legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogens¬positie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeen¬komst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de wederpartij verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basis¬norm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). Indien de uit de overeen¬komst voort¬vloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) van de wederpartij van Dexia beneden de aldus vast¬gestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, zal in de regel ervan kunnen worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedings¬ruimte van de wederpartij legden, dat van een onaanvaard¬baar zware last kan worden gesproken. Als toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Dexia het aangaan van de overeenkomst aan haar beoogde wederpartij moeten ontraden en geldt ten aanzien van het antwoord op de vraag in hoeverre Dexia schade van de wederpartij bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen dient te vergoeden hetgeen daarover onder 4.16 is overwogen. Het hiervoor overwogene is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer een overeenkomst tot effectenlease naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware last legt op de wederpartij van Dexia, maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.

4.23 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedings¬norm zal steeds ermee rekening moeten worden gehouden of de wederpartij van Dexia met een derde een gezamenlijke huishouding voerde, zodat diens netto-maandinkomen zal moeten worden meegeteld (bij X), ongeacht de vermogens¬rechtelijke rechtsbetrekking die in zo’n geval – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen beiden van toepassing was. Niet alleen is de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit een overeenkomst tot effectenlease op de wederpartij van Dexia legden - ongeacht het toepas¬selijke huwelijks¬vermogens¬regime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of zij met een ander een gezamenlijke huishouding voerde, nu haar bestedingsruimte hierdoor positief werd beïnvloed. Bij een persoon die meerdere overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan, zal steeds voor iedere afzon¬derlijke overeenkomst moeten worden beoordeeld – aan de hand van de hierboven gegeven regel – of deze naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware last op die persoon legde. In voorkomende gevallen zullen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit ander¬soortige eerdere kredietovereen¬komsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedings¬ruimte beperken. De vuist¬regel luidt dan: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), waarbij financiële verplich¬tingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) - evenals huurlasten – uitsluitend voor zover deze het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur of hypotheek begrepen bedrag overtreffen, moeten worden meegewogen bij W. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedings¬ruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden. Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan (bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moeten buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 – afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan – niet tot het vermogen van de wederpartij van Dexia werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,-, dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. De (over)waarde van de eigen woning, de waarde van de zojuist bedoelde andere eigendommen en (ander) vermogen dat de zojuist genoemde bedragen niet overstijgt, laten immers onverlet dat de financiële verplichtingen uit een overeen¬komst tot effectenlease voor de wederpartij van Dexia een onaanvaardbaar zware last kunnen meebrengen. Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid of de wederpartij eventueel elders een lening zou hebben kunnen afsluiten teneinde aan haar betalingsverplichtingen jegens Dexia te kunnen voldoen, zodat die omstandigheid zonder belang is.

4.24 Toepassing van hetgeen onder 4.18 tot en met 4.23 is overwogen leidt ten aanzien van [geïntimeerde] tot de gevolgtrekking dat het geval dat bij nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde, zodat deze redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalings¬verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, zich voordoet.

De vergoedings¬plicht van Dexia ten aanzien van de door [geïntimeerde] als gevolg van het aangaan van de lease-overeenkomsten geleden schade strekt zich derhalve mede uit over betaalde rente en betaalde aflossingen, zij het dat zij

– naar volgt uit het onder 4.16 overwogene – moet worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de betaalde rente en betaalde aflossingen niet behoeft te vergoeden en voorts behoudens verrekening (op grond van artikel 6:100 BW) van door [geïntimeerde] genoten voordeel (door uit hoofde van de overeenkomsten ontvangen dividenden). Bovendien zal Dexia – naar volgt uit het onder 4.17 overwogene – de (onbetaald gebleven) restschuld van [geïntimeerde] uit de drie laatste lease-overeenkomsten voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat haar hiertoe strekkende verplichting (eveneens) moet worden verminderd met eenderde van het bedrag van die schuld (en dus beperkt blijft tot tweederde daarvan). Dit brengt mee dat Dexia aanspraak had kunnen maken op betaling van eenderde deel van de restschuld, als zij niet zou hebben berust in de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van haar vordering tot betaling van die schuld. Het hof is bij het vorenstaande uitgegaan van de berekening die als bijlage A bij dit arrest is gevoegd, bij welke berekening gebruik is gemaakt van in de gedingstukken aangevoerde, tussen partijen niet in geschil zijnde financiële gegevens.

4.25 Bij hetgeen onder 4.12 tot en met 4.24 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekort¬schieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door de wederpartij geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Dexia komt en, in gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legde, Dexia bovendien het grootste deel van de door de wederpartij betaalde rente en betaalde aflossingen moet vergoeden. Er is geen grond om bij de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan haar en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen, betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken overeenkomst anders te benaderen dan eerdere betalingen. Niet kan immers worden gezegd dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen na de zestigste maand, in mindere mate dan eerder gedane betalingen kan worden toegeschreven aan omstandigheden zoals onder 4.15 tot en met 4.17 bedoeld die aan de wederpartij van Dexia zijn toe te rekenen. Evenmin verplicht de billijkheid tot een andere benadering van zulke betalingen.

4.26 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan uit het hierboven overwogene volgt, zijn evenmin gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in die schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Dexia zwaarder is gewogen dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheid dat zij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen zij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien zij zich redelijke inspanningen had getroost teneinde haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Dexia treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan de wederpartij te maken verwijt. Dat Dexia op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten tot effectenlease heeft gedaan aan personen zonder noemens¬waardige ervaring met het beleggen in effecten, zonder die personen afdoende op de aan de overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen en zonder zich tevoren ervan te vergewissen of zij naar redelijke verwachting aan hun verplichtingen uit die overeenkomsten konden voldoen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hierboven overwogen. Enerzijds zijn deze omstandig¬heden reeds genoegzaam betrokken in het oordeel dat Dexia in de nakoming van haar zorgplicht is tekort¬geschoten en in de mate waarin Dexia uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten zij onverlet dat van degenen die een overeenkomst tot effectenlease aangingen, mocht worden verwacht dat zij zich tevoren redelijke inspanningen getroostten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst tot effectenlease niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling dan hierboven overwogen is geboden. Evenmin volgt dat uit de door [geïntimeerde] gestelde – door Dexia betwiste – uitlatingen van de tussenpersonen of uit de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomsten: het beroep op het eerste stuit af op dezelfde gronden als onder 4.7 en 4.8 overwogen, ten aanzien van het tweede geldt dat daarmee – in aanmerking genomen de onder 4.22 en 4.23 besproken, door het hof toegepaste vuistregel – bij de schade¬verdeling reeds voldoende rekening is gehouden.

E. Wettelijke rente over schadevergoeding

4.27 Met betrekking tot de onder 4.6 weergegeven vraag (iii) vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad – namelijk het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht – en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is Dexia de wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van de schadevergoeding, zolang zij dit bedrag niet heeft voldaan (op grond van artikel 6:119 eerste lid BW).

4.28 Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer – en niet eerder dan dat – een opeisbare verbintenis tot schade¬vergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat de wederpartij van Dexia schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hiervoor is noodzakelijk dat de betrokken overeenkomst is geëindigd. Dan immers pas blijkt, afhankelijk van de waarde – in het algemeen: de verkoopopbrengst - van de geleaste effecten op de eind¬datum van de overeenkomst, of de wederpartij schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Dit is voor schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet anders dan voor schade bestaande in een restschuld. Nu een opeisbare verbintenis van Dexia tot schadevergoeding, ook waar deze betrekking heeft op betaalde rente en betaalde aflossingen, derhalve pas ontstaat – ervan uitgaande dat aan alle vereisten daarvoor is voldaan - bij de beëindiging van de overeen¬komst, kan Dexia ten aanzien van die verbintenis niet op een eerder tijdstip in verzuim zijn geraakt. Dit brengt mee dat Dexia de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de overeenkomst is geëindigd, indien zij haar verbintenis tot schadevergoeding niet terstond is nagekomen.

Het hof:

in het principaal en in het incidenteel beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep met uitzondering van hetgeen onder II, III, VI en VII van het dictum daarvan is beslist; en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dexia om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [geïntimeerde] te betalen een geldsom van € 8.633,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 876,24 vanaf 6 april 2001, over € 2.588,- vanaf 6 oktober 2003 en over

€ 5.169,38 vanaf 17 oktober 2003, telkens tot aan de dag van voldoening;

verrekent de proceskosten van het principaal beroep en van het incidenteel beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de hierboven uitgesproken veroordeling uitvoer¬baar bij voorraad;

wijst af hetgeen [geïntimeerde] meer of anders heeft gevorderd;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover het niet is vernietigd.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H.A. Scholten, W.H.F.M. Cortenraad en D. Kingma en in het openbaar uitge¬sproken op dinsdag 1 december 2009 door de rolraadsheer.

Bijlage A

X = netto-maandinkomen (inclusief evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen)

W = huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen

A = verplichtingen uit de lease-overeenkomst waarop de niet-nakoming van de onderzoeksplicht betrekking heeft

B = verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease

C = verplichtingen uit andersoortige eerder aangegane krediet¬overeenkomsten

Y = Nibud-basisnorm voor het betrokken type huishouden voor het kalenderjaar waarin de lease-overeenkomst is aangegaan

(alle bedragen telkens per maand)

Vuistregel voor beoordeling onaanvaardbaar zware last:

X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y)

(behoudens mee te wegen vermogen)

Toepassing ten aanzien van lease-overeenkomst d.d. 27-3-1998:

X = € 1.500,- (bedrag ontleend aan de feitenvaststelling onder 1.2 van het bestreden vonnis, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen)

W = € 100,25 (nl. werkelijke huur circa € 250,- - basisbedrag Nibud € 149,75)

A = lasten lening € 18.905,75 : looptijd 36 maanden = € 525,16 + rente € 114,72 = € 639,88

B = nihil

C = € 134,81 rente wegens flexibel krediet ABN AMRO van circa € 17.000,- (geen periodieke aflossingsverplichting)

Y = € 535,- (type huishouden: één volwassene; weliswaar stelt betrokkene drie kinderen te hebben maar hij heeft tevens gesteld dat die bij zijn gewezen echtgenote woonden, zodat zij niet tot zijn huishouden behoorden)

X – W – A – B – C = € 1.500,- - € 100,25 - € 639,80 - € 0,- - € 134,81 = € 625,14

Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) = € 535,- + € 53,50 + € 144,75 = € 733,25

Uitkomst: € 625,14 < € 733,25, dus lease-overeenkomst legde naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op wederpartij van Dexia.

Toepassing ten aanzien van lease-overeenkomst d.d. 5-10-2000:

X = € 1.500,-

W = € 108,- (nl. werkelijke huur circa € 270,- - basisbedrag Nibud € 162,-)

A = lasten lening € 19.666,08 : looptijd 36 maanden = € 546,28 + rente € 114,62 = € 660,90

B = lease-overeenkomst d.d. 27-3-1998 € 639,88

C = € 128,48 rente wegens doorlopend krediet DEFAM van

€ 17.016,76 (geen periodieke aflossingsverplichting)

Y = € 555,- (type huishouden: één volwassene)

X – W – A – B – C = € 1.500,- - € 108,- - € 660,90 - € 639,88 – € 128,48 = - € 37,26

Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) = € 555,- + € 55,50 + € 141,75 = € 752,25

Uitkomst: - € 37,26 < € 752,25, dus lease-overeenkomst legde naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op wederpartij van Dexia.

Toepassing ten aanzien van beide lease-overeenkomsten d.d. 18-10-2000:

X = € 1.500,-

W = € 108,- (nl. werkelijke huur circa € 270,- - basisbedrag Nibud € 162,-)

A = lasten leningen € 39.492,36 : looptijd 36 maanden =

€ 1.097,01 + rente € 230,18 = € 1.327,19

B = lease-overeenkomst d.d. 27-3-1998 € 639,88 + lease-overeenkomst d.d. 5-10-2000 € 660,90 = € 1.300,78

C = € 128,48 rente wegens doorlopend krediet DEFAM van

€ 17.016,76 (geen periodieke aflossingsverplichting)

Y = € 555,- (type huishouden: één volwassene)

X – W – A – B – C = € 1.500,- - € 108,- - € 1.327,19 -

€ 1.300,78 – € 128,48 = - € 1.364,45

Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) = € 555,- + € 55,50 + € 141,75 = € 752,25

Uitkomst: - € 1.364,45 < € 752,25, dus lease-overeenkomsten legden naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op wederpartij van Dexia.

In bovenstaande berekeningen is het mee te wegen vermogen buiten beschouwing gelaten, omdat – nu geen vermogen van enige betekenis is gebleken - ongeacht de vermogenspositie van de wederpartij van Dexia toepassing van de in dit arrest gegeven vuistregel ten aanzien van iedere lease-overeenkomst waarop het geschil betrekking heeft, tot de slotsom leidt dat de betrokken overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legde, zodat deze redelijkerwijs niet in staat mocht worden geacht aan de betalings¬verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen.

Bijlage B

Vergoedingsplicht ten aanzien van lease-overeenkomst d.d. 27-3-1998:

door wederpartij aan Dexia betaalde rente (36 maanden x

€ 114,72): € 4.129,92

+ tijdens looptijd overeenkomst betaalde aflossingen: nihil

+ betaalde restschuld: niet van toepassing

____________________

Saldo: € 4.129,92

Te verrekenen voordeel:

verkoopopbrengst geleaste effecten na terugbetaling lening: € 2.733,25 (bedrag ontleend aan de feitenvaststelling onder 1.5 van het bestreden vonnis, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen)

+ tijdens looptijd overeenkomst ontvangen dividenden:

€ 82,37

____________________

Saldo: € 2.815,62

Voor vergoeding in aanmerking komende schade:

€ 4.129,92 - € 2.815,62 = € 1.314,30

Hiervan komt eenderde deel voor rekening van de wederpartij van Dexia, zodat de door Dexia te vergoeden schade gelijk is aan 0,6667 x € 1.314,30 = € 876,24

Vergoedingsplicht ten aanzien van lease-overeenkomst d.d. 5-10-2000:

door wederpartij aan Dexia betaalde rente (36 maanden x

€ 114,62): € 4.126,32

+ tijdens looptijd overeenkomst betaalde aflossingen: nihil

+ betaalde restschuld: nihil (restschuld is immers onbetaald gebleven)

____________________

Saldo: € 4.126,32

Te verrekenen voordeel:

tijdens looptijd overeenkomst ontvangen dividenden:

€ 244,51

____________________

Saldo: € 244,51

Voor vergoeding in aanmerking komende schade:

€ 4.126,32 - € 244,51 = € 3.881,81

Hiervan komt eenderde deel voor rekening van de wederpartij van Dexia, zodat de door Dexia te vergoeden schade gelijk is aan 0,6667 x € 3.881,81 = € 2.588,-

Vergoedingsplicht ten aanzien van beide lease-overeenkomsten d.d.

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het principaal en het incidenteel beroep beide deels slagen, dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd behoudens wat betreft hetgeen onder III, VI en VII van het dictum daarvan is beslist, en dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden toegewezen zoals hierna te melden.

Nu de vordering van [geïntimeerde] evenals in eerste aanleg grotendeels zal worden toegewezen, moet Dexia worden aangemerkt als de in eerste aanleg in conventie in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. De beslissing onder II van het dictum van het bestreden vonnis, waarbij Dexia is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, zal daarom in stand worden gelaten. Zowel in het principaal als in het incidenteel beroep zijn partijen ieder op enkele punten in het ongelijk gesteld. De kosten van het principaal en het incidenteel beroep zullen daarom tussen partijen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt.

Bij gelegenheid van de comparitiezitting heeft Dexia te kennen gegeven haar vordering tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, weliswaar te handhaven, maar ervan af te zien deze vordering in dit hoger beroep geldend te maken. Over de hier bedoelde vordering behoeft daarom thans niet te worden beslist.