ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4728

1. Verloop van het geding in hoger beroep

1.1. Appellanten, te weten 1.de rechtspersoon naar vreemd recht VIVENDI TELECOM INTERNATIONAL S.A., gevestigd te Parijs, Frankrijk, 2. de rechtspersoon naar vreemd recht ELEKTRIM TELEKOMUNIKACJA Sp. Z o.o., gevestigd te Warschau, Polen,3. de rechtspersoon naar vreemd recht CARCOM WARSZAWA Sp. Z o.o., gevestigd te Warschau, Polen en 4. de rechtspersoon naar vreemd recht ELEKTRIM AUTOINVEST S.A., gevestigd te Warschau, Polen, advocaat mr. L.C.M. Berger te Amsterdam, zijn bij per fax op 20 mei 2009 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 13 mei 2009 in de zaak met faillissementsnummer 06.563-F. In dat beroepschrift hebben appellanten twee grieven geformuleerd, producties overgelegd en geconcludeerd overeenkomstig hetgeen in dat beroepschrift is vermeld.

1.2. Ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep heeft mr. Berger bij brieven van 22 mei 2009 en 9 juli 2009 aanvullende producties aan het hof toegezonden.

1.3. Het hoger beroep is behandeld ter zitting van het hof van 14 juli 2009. Bij die gelegenheid zijn namens appellanten verschenen mr. Berger voornoemd alsmede mr. F. Eikelboom, advocaat te Amsterdam. Namens de curator in het faillissement van Elektrim Finance B.V., mr. R.J. Graaf Schimmelpenninck, is verschenen mr. C.R. Zijderveld, advocaat te Amsterdam. Namens

de belanghebbende rechtspersoon naar vreemd recht Concord Trust Corporation, woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam (schuldeiser), is/zijn verschenen mr. H. de Coninck-Smolders, advocaat te Amsterdam, namens de belanghebbende rechtspersoon naar vreemd recht Elektrim S.A. (schuldeiser, tevens bestuurder van de gefailleerde) mrs. R. van den Sigtenhorst en L.P. Kortmann, advocaten te Amsterdam, alsmede namens de belanghebbende rechtspersoon naar vreemd recht Law Debenture Trust Corporation (schuldeiser) mr. M.A. Heijink, advocaat te Amsterdam.

1.4. Mrs. Berger en Eikelboom hebben het woord gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota. Vervolgens is het woord gevoerd door mr. Zijderveld alsmede door mrs. de Coninck-Smolders en Kortmann, elk eveneens aan de hand van een overgelegde pleitnota. Mr. Heijink heeft zich bij het betoog van mr. Kortmann aangesloten.

1.5. Na verder debat is het hof om beslissing gevraagd. Het hof heeft kennisgenomen van de gedingstukken van beide instanties.

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 13 mei 2009 (zoals verbeterd bij herstelbeschikking van die rechtbank van 6 juli 2009), waarvan beroep.

Deze beslissing is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en C.Ch. Mout en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 4 augustus 2009 (bij vervroeging) in tegenwoordigheid van de griffier.

2.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende:

a. appellanten zijn samen met Vivendi S.A. eisers in een arbitrageprocedure bij het International Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce, hierna de arbitrage te noemen. De hiervoor genoemde curator in het faillissement van Electrim Finance B.V. is gedaagde in die arbitrageprocedure. Op 17 oktober 2007 hebben Vivendi S.A. en appellanten hun vorderingen waarover zij in de arbitrage procederen ter verificatie bij de curator ingediend, met afschrift aan de rechter-commissaris in het faillissement;

b. de verificatievergadering in het faillissement heeft plaatsgevonden op 1 november 2007. Blijkens het proces-verbaal van die verificatievergadering zijn mrs. Berger en Eikelboom voornoemd toen verschenen namens de schuldeiser Vivendi S.A. Op die verificatievergadering waren tevens – voorzover hier van belang – de hiervoor genoemde schuldeisers Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation vertegenwoordigd;

c. op de lijst van voorlopig betwiste concurrente vorderingen, die voorafgaand aan de verificatievergadering voor belanghebbenden ter inzage heeft gelegen, staat als schuldeiser voor een bedrag van € 3.002.500.000,- opgenomen alleen Vivendi S.A. De vorderingen van appellanten staan niet op die lijst vermeld;

d. blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft de curator de betwisting van de vordering van Vivendi S.A. gehandhaafd. Ook de beide hiervoor genoemde schuldeisers, Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation, hebben de vordering van Vivendi S.A. betwist;

e. bij brief van 14 november 2007 heeft de griffier van de rechtbank te Amsterdam aan Vivendi S.A. bericht dat de betwisting door de curator van de door haar ingediende concurrente vordering belopende het hiervoor onder c. genoemde bedrag ter verificatievergadering is gehandhaafd en dat de rechter-commissaris partijen heeft verwezen naar de parkeerrol van de rechtbank van 1 april 2009;

f. appellanten hebben onder verwijzing naar het bepaalde bij artikel 137 lid 2 Fw. een verzoekschrift ingediend en daarbij een primair en een subsidiair verzoek gedaan, zoals in de beslissing waarvan beroep onder 2.1 is omschreven;

g. de curator alsmede de schuldeisers Elektrim S.A., Concord Trust Trust Corporation en Law Debenture Trust Corporation hebben tegen dat verzoek gemotiveerd verweer gevoerd;

h. in de beslissing waarvan beroep heeft de rechtbank op de daarin vermelde gronden het primaire verzoek deels toegewezen en voor het overige dit primaire verzoek alsmede het subsidiaire verzoek afgewezen, alles als nader in het dictum van de beslissing waarvan beroep is vermeld;

i. door middel van de grieven maken appellanten er bezwaar tegen dat hun primaire verzoek, althans hun subsidiaire verzoek niet integraal is toegewezen.

2.2. Het hof overweegt als volgt.

2.3. Door – onder anderen – de curator is opgeworpen dat appellanten niet in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, aangezien de beslissing waarvan beroep een beschikking met betrekking tot het beheer of de vereffening van de boedel betreft als bedoeld in artikel 85 Fw., hetgeen meebrengt dat – nu in de wet niet het tegendeel is bepaald – van een dergelijke beslissing geen hoger beroep is toegelaten.

Dat verweer moet worden verworpen. De beschikkingen waarop artikel 85 Fw. het oog heeft zijn immers (slechts)de beschikkingen die naar hun inhoud administratieve beslissingen betreffen die in het kader van de gerechtelijke vereffening van de boedel of van vernietiging of opheffing van het faillissement door de rechter worden genomen, bij welke beslissingen van “partijen” die gehoord moeten worden geen sprake is. De onderhavige beslissing van de rechtbank, genomen naar aanleiding van een verzoek op grond van het bepaalde in artikel 137 lid 2 Fw. (verbetering van een vergissing in het proces-verbaal van de verificatievergadering) betreft niet een administratieve beslissing als hiervoor bedoeld. Appellanten kunnen dan ook in hun hoger beroep worden ontvangen.

2.4. Appellanten hebben primair verlangd dat het proces-verbaal van de verificatie-vergadering aldus wordt gewijzigd dat:

- appellanten worden vermeld als verschenen partij;

- appellanten én Vivendi S.A. gezamenlijk worden aangeduid als Vivendi c.s.;

- daar waar in het proces-verbaal wordt vermeld “ Vivendi S.A.” komt te staan: “Vivendi c.s.“;

- wordt vermeld dat de curator en/of Law Debenture Trust Corporation en/of Concord Trust Corporation de vorderingen van appellanten niet betwisten (dus erkennen), voorzover mocht blijken dat zij de vorderingen van appellanten niet hebben betwist;

- te bepalen dat appellanten naast Vivendi S.A. de eisende partijen zijn bij de in de stukken bedoelde procedure met het nummer 423505/09.987.

Subsidiair hebben zij verzocht dat het proces-verbaal aldus wordt gewijzigd dat appellanten, de curator, Law Debenture Trust Corporation en Concord Trust Corporation terzake van de renvooiprocedure worden verwezen naar de handelsrol van de rechtbank Amsterdam, voorzover mocht blijken dat de curator en/of Law Debenture Trust Corporation en/of Concord Trust Corporation de vorderingen van verzoekers wel hebben betwist.

In de beslissing waarvan beroep heeft de rechtbank op de daarin vermelde gronden – kort gezegd - genoemd proces-verbaal aldus verbeterd dat op de eerste bladzijde van dat proces-verbaal onder de zin “Na uitroeping blijken te zijn verschenen:” achter de namen van mrs. Berger en Eikelboom wordt vermeld: namens de schuldeisers Vivendi S.A., Vivendi Telecom International S.A., Elektrim Telekomunikacja Sp. Z o.o., Carcom Warszawa Sp. Z o.o. en Elektrim Autoinvest S.A., met opdracht aan de griffier deze verbetering te vermelden op dat proces-verbaal, alsmede het verzoek tot verbetering voor het overige afgewezen en ook het subsidiaire verzoek afgewezen.

2.5. Artikel 137 lid 2 Fw. bepaalt dat zowel de curator als de schuldeisers en de gefailleerde na nederlegging van het proces-verbaal van de verificatievergadering verbetering daarvan kunnen verzoeken, indien uit de stukken zelf blijkt dat in het proces-verbaal een vergissing is geslopen.

2.6. Appellanten stellen zich ter toelichting van het hoger beroep op het standpunt – zakelijk samengevat - dat in het proces-verbaal van de verificatievergadering ook aldus een vergissing is geslopen – naast de vergissing die inmiddels door de rechtbank bij de beslissing waarvan beroep is verbeterd zoals hierboven is vermeld – dat op die vergadering – anders dan het proces-verbaal vermeldt - naast de hierboven genoemde vordering van Vivendi S.A. eveneens de vorderingen van appellanten zijn behandeld en daarover door de raadslieden van appellanten het woord is gevoerd, dat hun vorderingen toen – net als die van Vivendi S.A. - zijn geverifieerd, alsmede dat – voorzover moet worden aangenomen dat de vorderingen van appellanten ter vergadering zijn betwist – ook appellanten, net als Vivendi S.A. wat betreft haar vordering, naar de renvooiprocedure zijn verwezen. Appellanten hebben er daarbij – onder meer – op gewezen dat zij hun vorderingen samen met Vivendi S.A. bij brief van mr. Berger van 17 oktober 2007 bij de curator hebben ingediend.

2.7. De curator heeft zich primair op het standpunt gesteld dat appellanten geen belang hebben bij hun beroep en de door hen verzochte (verdere) verbetering van het proces-verbaal, aangezien hij inmiddels aan de rechter-commissaris in het faillissement heeft verzocht om een zogenoemde “bezemvergadering” als bedoeld in artikel 178 Fw. te houden, waarin nagekomen vorderingen alsnog geverifieerd kunnen worden, aan welk verzoek de rechter-commissaris bij beschikking van 4 juni 2009 heeft voldaan door te bepalen dat op 13 augustus 2009 een dergelijke vergadering zal worden gehouden.

Nu – aldus de curator – op laatstgenoemde vergadering de vorderingen van appellanten alsnog geverifieerd kunnen worden, hebben zij belang bij hun verzoek tot (verdere) verbetering van het proces-verbaal van de verificatiever-gadering verloren.

Dat – door appellanten gemotiveerd bestreden – standpunt moet worden verworpen, reeds omdat – indien zou moeten worden aangenomen dat de vorderingen van appellanten ter vergadering van 1 november 2007 reeds geverifieerd zijn – eventuele complicaties die zouden kunnen rijzen bij het alsnog doen verifiëren van hun vorderingen ter vergadering van 13 augustus 2007 zouden worden voorkomen.

2.8. Niettemin dient het – door de curator alsmede door de ter zitting in hoger beroep verschenen crediteuren gemotiveerd bestreden - verzoek van appellanten tot (verdere) verbetering van het proces-verbaal te worden afgewezen. In dat verband geldt het volgende.

2.9. Artikel 112 Fw. bepaalt – in aansluiting op de daaraan voorafgaande artikelen van de vijfde afdeling van titel I van de Fw. – dat de curator de vorderingen, die hij goedkeurt, op een lijst plaatst van voorlopig erkende schuldvorderingen, en de vorderingen, die hij betwist, op een afzonderlijke lijst, vermeldende de gronden der betwisting. Uit de stukken blijkt dat de curator dergelijke lijsten heeft gemaakt en dat die lijsten ook overeenkomstig het bepaalde in artikel 114 Rv. ter griffie zijn neergelegd. Vast staat tevens dat op die lijsten – en wel op de lijst van voorlopig betwiste concurrente vorderingen – alleen een vordering van Vivendi S.A. voorkomt en niet ook één of meer vorderingen van appellanten. Het zijn deze lijsten en hetgeen daarop is vermeld die ingevolge het bepaalde bij artikel 119 Fw. ter verificatievergadering onderwerp van het verificatieproces vormen.

2.10. Volgens de curator (zie diens schriftelijke “reactie van de curator naar aanleiding van verzoek ex artikel 137 lid 2 Fw” van 29 april 2009 onder 3.1) heeft hij niet als gevolg van een vergissing slechts de vordering van Vivendi S.A. als betwiste schuldvordering op de desbetreffende lijst opgenomen. Hij heeft in genoemde reactie als verklaring voor zijn handelwijze gegeven dat de door Vivendi S.A. en door appellanten gepretendeerde vorderingen qua omvang alsmede qua onderbouwing identiek zijn en dat hij het niet noodzakelijk heeft gevonden om de overige partijen separaat op te nemen in de verificatie, hetgeen – aldus de curator, mede gelet op hetgeen namens hem in hoger beroep is aangevoerd – kennelijk zowel door Vivendi S.A. als door appellanten en hun beider ter verificatievergadering aanwezige raadslieden (mrs. Berger en Eikelboom) juist is bevonden, aangezien zij indertijd geen bezwaar hebben aangetekend tegen deze werkwijze. In het voetspoor daarvan – zo kunnen de stellingen van de curator op dit punt worden samengevat – is van een vergissing in het proces-verbaal van de verificatievergadering evenmin sprake. Ook de ter zitting in hoger beroep verschenen schuldeisers hebben doen zeggen dat in hun visie niet van de door appellanten gestelde vergissing in het proces-verbaal van de verificatievergadering sprake is.

2.11. Het hof is van oordeel dat uit de stukken, waaronder het proces-verbaal van de verificatievergadering, niet is gebleken dat in het proces-verbaal van de verificatievergadering een vergissing is geslopen, aldus dat in die vergadering niet slechts – voorzover hier van belang – de vordering van Vivendi S.A. is geverifieerd maar ook die van elk van appellanten. Op de hiervoor genoemde, door de curator opgestelde lijsten is slechts – voorzover hier van belang – de vordering van Vivendi S.A. vermeld en niet ook die van elk van appellanten. Appellanten en/of hun raadslieden zijn in de gelegenheid geweest om de desbetreffende lijsten vóór de verificatievergadering ter griffie in te zien en daarvan desgewenst (ook) ter verificatievergadering kennis te nemen. Niet is gebleken – noch uit het proces-verbaal van de verificatievergadering, noch uit de overige stukken - dat die raadslieden (dan wel appellanten zelf) er voorafgaand aan de verificatievergadering dan wel op die vergadering zelf tegenover de curator en de rechter-commissaris bezwaar tegen hebben gemaakt – hetgeen op hun weg had gelegen indien dat bezwaar toen bij hen bestond - dat op eerdergenoemde lijst alleen de vordering van Vivendi S.A. stond vermeld en niet ook die van elk van appellanten. Evenmin is uit de stukken gebleken dat appellanten en/of hun raadslieden voorafgaand aan of tijdens de vergadering aan de curator opheldering hebben gevraagd omtrent de vraag (indien die vraag toen bij hen leefde) of met de door hem vermelde “Vivendi S.A.” tevens werd gedoeld op appellanten en bij positieve beantwoording van die vraag door de curator van de rechter-commissaris te verlangen dat zulks uitdrukkelijk in het proces-verbaal van de verificatievergadering zou worden opgenomen. Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat ter vergadering alleen – voorzover hier van belang – de vordering van Vivendi S.A. aan de orde is geweest en dat met de vermelding van “Vivendi S.A.” in het proces-verbaal – overeenkomstig de inhoud van eerdergenoemde lijst – uitsluitend wordt gedoeld op Vivendi S.A. en niet ook op appellanten. Dat betekent dat de rechtbank terecht niet meer of andere verbeteringen in het proces-verbaal heeft aangebracht dan zij heeft gedaan en eveneens met juistheid het subsidiaire verzoek heeft afgewezen. De grieven falen dus en de beschikking waarvan beroep (zoals die door de rechtbank bij herstelbeschikking van 6 juli 2009 is verbeterd)dient te worden bekrachtigd.