ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4155

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER

BESCHIKKING van 14 juli 2009 in de zaak met landelijk zaaknummer […] van:

[naam moeder],

wonende te [plaatsnaam],

APPELLANTE,

advocaat: mr. M. de Geest te Heerhugowaard.

1.1. Appellante wordt hierna de moeder genoemd.

1.2. De moeder is op 3 februari 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 5 november 2008 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk […].

1.3. De zaak is op 14 mei 2009 ter zitting behandeld.

1.4. Mr. [Y], de bijzonder curator over [naam kind] (hierna respectievelijk: bijzonder curator en [kind]) heeft op 6 mei 2009 een schriftelijke reactie ingediend.

1.5. Ter zitting zijn verschenen:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- [naam man] (hierna: de man);

- de bijzonder curator.

1.6. Hoewel behoorlijk opgeroepen, is de advocaat-generaal niet verschenen.

2.1. Partijen hebben een relatie. Uit deze relatie is [kind] geboren in 2002. [kind] is in 2006 overleden. De moeder was van rechtswege met het gezag over hem belast en [kind] woonde tijdens zijn leven bij haar.

2.2. Bij beschikking van 28 mei 2008 van de rechtbank Alkmaar is mr. [Y] benoemd tot bijzonder curator over (de overleden) [kind].

3.1. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de moeder gerechtelijk vast te stellen dat de man de vader van [kind] is en te bepalen dat [kind] de geslachtsnaam van de man zal dragen, afgewezen.

3.2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

stelt vast dat [de man], geboren in 1963 te [plaatsnaam], de vader is van [kind], geboren in 2002 te [plaatsnaam] en overleden in 2006 te [plaatsnaam];

gelast de wijziging van de geslachtsnaam “[achternaam]” in de geslachtsnaam “[achternaam]” van [kind], geboren te [plaatsnaam] in 2002 en overleden in 2006 te [plaatsnaam].

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, C.G. Kleene-Eijk en F.A.A. Duynstee in tegenwoordigheid van

mr. H.T. Gitsels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2009.

4.1. Ter beoordeling van het hof ligt voor de vraag of kan worden vastgesteld dat de man de vader is van de inmiddels overleden [kind]. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

4.2. Het verzoek van de moeder komt er in de kern op neer dat zij de tussen [kind] en de man bestaande band juridisch bevestigd wil zien.

De man heeft ter zitting verklaard de gerechtelijke vaststelling van zijn vaderschap van [kind] te wensen.

De bijzonder curator heeft verklaard begrip te hebben voor de wens van de moeder en de man om een juridische band tussen [kind] en de man te laten ontstaan maar dat de wet en jurisprudentie eraan in de weg staan om het verzoek van de moeder toe te wijzen.

4.3. Uitgangspunt bij het beantwoorden van deze vraag is dat de persoonlijkheid voor de wet aanvangt bij de geboorte en eindigt bij het overlijden. Dit betekent dat - in beginsel - vóór de geboorte en ná het overlijden van een persoon geen rechtsbetrekkingen kunnen ontstaan met betrekking tot die persoon. Dit beginsel leidt uitzondering waar de wet bij wijze van fictie toestaat dat buiten de grenzen van geboorte en dood rechtsbetrekkingen ontstaan, bijv. art. 1:2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), art. 1:220 BW (oud), art. 1:207 lid 1 BW en art. 1:207 lid 4 BW. Uit deze artikelen blijkt dat de bedoelde ficties gegeven zijn in het belang van het kind zelf of, indien overleden, in het belang van diens nakomelingen. Artikel 1:207 lid 1 BW heeft betrekking op de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een kind dat in leven is en lid 4 van dit artikel ziet op de vaststelling van het vaderschap van een overleden kind. Een verzoek op grond van artikel 1:207 lid 4 BW kan slechts worden gedaan door een afstammeling van het overleden kind. De moeder heeft op grond van genoemd artikel derhalve niet de mogelijkheid een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man te doen.

4.4. Het hof begrijpt de stellingen van de moeder, die verwijzen naar art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en naar de uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 2 juni 2005, appl.no. 77785/01, aldus dat zij stelt dat, doordat de wet haar geen rechtsingang biedt om vaststelling vaderschap te verzoeken van haar overleden kind, een inbreuk wordt gemaakt op haar privé leven zoals bedoeld in art. 8 EVRM.

De hierboven genoemde uitspraak van het EHRM heeft betrekking op de vaststelling van het vaderschap van een doodgeboren kind. Het EHRM heeft in deze zaak overwogen dat de vaststelling van het vaderschap van de verwekker van het kind zonder meer het privé-leven van de moeder treft, nu zij een sterke band moet hebben ontwikkeld met het ongeboren kind (…) en de uitdrukkelijke wens had uitgesproken om het kind na diens dood een naam te geven en te begraven.

In het onderhavige geval staat vast dat de moeder en de man gedurende het leven van [kind] samen voor hem hebben gezorgd, dat zij samen nog een kind hebben gekregen dat de man heeft erkend en dat zij met dit kind en een ander kind van de moeder een gezin vormen.

Het hof is van oordeel dat in dit geval de omstandigheid dat de moeder op grond van artikel 1:207 BW geen mogelijkheid heeft een verzoek tot vaststelling van het vaderschap van de man te doen in strijd is met artikel 8 EVRM. Dit betekent dat het verzoek van de moeder dient te worden getoetst aan de inhoudelijke voorwaarden die in artikel 1:207 BW aan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt gesteld.

4.5. Eén van de gronden waarop het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden toegewezen is dat de man de verwekker is van het kind. De moeder en de man hebben verklaard dat de man de verwekker van [kind] is. De bijzonder curator is, na onderzoek te hebben verricht, tot de conclusie gekomen dat de man de verwekker van [kind] is. Het hof heeft geen reden hier anders over te oordelen en gaat ervan uit dat de man de verwekker van [kind] is. Het hof zal daarom het verzoek van de moeder toewijzen en de bestreden beschikking vernietigen.

4.6. De moeder heeft eveneens verzocht [kind] de geslachtsnaam van de man toe te kennen. Overwegende dat zowel de moeder als de man gezamenlijk hebben verklaard dat [kind] de geslachtsnaam van de man dient te krijgen, zal het hof dit verzoek toewijzen en de geslachtsnaam van [kind] wijzigen. De bestreden beschikking zal op dit punt worden vernietigd.

4.7. Dit leidt tot de volgende beslissing.