ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4141

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER BESCHIKKING van 2 juni 2009 in de zaak met landelijk zaaknummer […] van: [de man], wonende te [woonplaats], APPELLANT in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S. Bharatsingh te Hilversum, t e g e n [de vrouw], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANTE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S.W. Hu te Amsterdam. 1.1. Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd. 1.2. De man is op 9 december 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van [datum] van de rechtbank te Amsterdam, met kenmerk [kenmerk]. 1.3. De vrouw heeft op 3 februari 2009 een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. 1.4. De man heeft op 16 maart 2009 een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend. 1.5. De man heeft op 4 maart en 17 maart 2009 nadere stukken ingediend. 1.6. De vrouw heeft op 13 maart 2009 nadere stukken ingediend. 1.7. De zaak is op 26 maart 2009 ter terechtzitting behandeld. 1.8. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de man, bijgestaan door zijn advocaat; - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. 2.1. Het hof heeft, voorzover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld. 2.2. Partijen zijn in 1980 gehuwd. Hun huwelijk is in 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van [datum] in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [naam kind 1] in 1985 (hierna: [kind 1]), [naam kind 2] in 1987 (hierna: [kind 2]) en [naam kind 3] op in 1991 (hierna: [kind 3]) (hierna gezamenlijk: de kinderen). 2.3. Partijen hebben een echtscheidingsconvenant opgesteld waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen: 1.1. De man zal met ingang van de eerste van de maand, te rekenen vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een bruto alimentatie van € 2.768,- betalen. 2.1. Indien de inkomsten uit arbeid van de vrouw een bedrag van € 9.600,- bruto per jaar niet te boven gaan, zullen deze geen invloed hebben op de hoogte van de alimentatie. Indien de inkomsten van de vrouw dit bedrag van € 9.600,- te boven gaan, zal de alimentatie verminderd worden met 100% van het meerdere. […] 3.1. Het in artikel 1 en 2 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald. […] 2.4. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken. Hij is geboren in 1958. Hij woont samen met zijn huidige partner. Hij is algemeen directeur en grootaandeelhouder van [onderneming X], een holding van groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarover zij overwegende zeggenschap heeft en die samen [onderneming Y] vormen. Hij is in loondienst van zijn management-B.V. [onderneming Z], die een management-fee van [onderneming Y] ontvangt. Blijkens de salarisspecificatie van januari 2009 ontvangt hij € 3.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Blijkens de winst- en verliesrekening 2006 van [onderneming Z] bedroeg het bedrijfsresultaat in 2005 en 2006 respectievelijk € 153.617,- en € 38.888,-. Blijkens de geconsolideerde winst- en verliesrekening 2006 van [onderneming Y] bedroeg het bedrijfsresultaat in 2005 en 2006 respectievelijk € 190.510,- positief en € 32.905,- negatief. Blijkens de geconsolideerde winst- en verliesrekening 2007 van [onderneming Y] bedroeg het bedrijfsresultaat in 2007 € 291.294,- negatief. Blijkens de geconsolideerde balans over 2008 was het resultaat van [onderneming X] € 444.246,- negatief. Hij heeft daarnaast nog een tweetal ondernemingen waarin geen activiteiten worden ontplooid, te weten [onderneming A] en [onderneming B]. [onderneming C] is een onderneming waaruit het pand aan [onderneming Y] wordt verhuurd. Daaruit worden geen inkomsten gegenereerd. Aan huur en enige servicekosten betalen hij en zijn partner € 1.300,- per maand. Hij betaalt € 105,- per maand aan premie voor een zorgverzekering. Blijkens de salarisspecificatie van januari 2009 ontvangt hij van zijn werkgever een belaste bijdrage in deze kosten van € 129,- per maand. Hij voldoet geen bijdrage meer aan het oudste kind. Aan de twee jongste kinderen voldoet hij respectievelijk € 460,- en € 559,- per maand. 2.5. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken. Zij is geboren in 1959 en alleenstaand. Zij woont in een hypotheekvrije eigen woning. Zij drijft een eenmanszaak genaamd [onderneming D], waarvan de bedrijfsresultaten over 2006, 2007 en 2008 respectievelijk € 6.233,- negatief, € 1.248,- negatief en € 319,- negatief bedroegen. 3.1. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van de datum van het verzoekschrift op nihil te stellen, afgewezen en het verzoek van de vrouw de man te veroordelen in de proceskosten, toegewezen. 3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de bestreden beschikking in die zin te wijzigen dat zijn inleidend verzoek alsnog wordt toegewezen, althans de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op een lager bedrag dan € 1.500,- per maand vast te stellen. 3.3. De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen met veroordeling van de man in de proceskosten in het hoger beroep. 3.4. De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking in die zin te wijzigen dat de winst uit onderneming van de vrouw buiten de regeling van het convenant valt waarbij inkomsten uit arbeid van de vrouw kunnen leiden tot een vermindering van de alimentatieplicht van de man. 3.5. De man verzoekt het verzoek van de vrouw af te wijzen met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incidenteel hoger beroep, dan wel haar niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde incidentele hoger beroep. 4.1. De man stelt onder aanvoering van zes grieven dat de vastgestelde partneralimentatie niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven, aangezien zowel de behoefte van de vrouw als zijn draagkracht is afgenomen. Hij is van mening dat een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en hetgeen zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de wijzigingen die de man heeft aangevoerd het niet-wijzigingsbeding niet buiten werking kunnen stellen. In incidenteel appel heeft zij een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onder inkomsten uit arbeid als bedoeld in het convenant tevens inkomsten uit onderneming van de vrouw moeten worden begrepen. Ter zitting heeft zij haar verzoek in incidenteel appel aangevuld in die zin dat zij subsidiair verzoekt te bepalen dat de man aan de vrouw in verband met de door haar geleden verliezen uit haar onderneming een extra alimentatiebetaling voldoet van € 7.440.-. 4.2. De eerste grief van de man, inhoudend dat partijen naast het convenant mondeling hadden afgesproken de overeengekomen alimentatie naar beneden bij te stellen zodra de behoefte van de vrouw dat zou toelaten, faalt. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de man het bestaan van een dergelijke, door de vrouw betwiste, afspraak onvoldoende heeft onderbouwd. 4.3. De grieven 2, 3 en 4 worden tezamen behandeld en slagen. De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat tengevolge van economische omstandigheden buiten zijn schuld met betrekking tot zijn draagkracht en de overeengekomen partneralimentatie een wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen voor ogen hadden ten tijde van het opstellen van het convenant en de huidige werkelijkheid. Uit de hiervoor onder 2.4. opgenomen cijfers blijkt dat [onderneming Y] slechte resultaten heeft behaald en dat de dalende lijn van 2007 zich in 2008 heeft voortgezet en inmiddels structureel blijkt. De man heeft zich genoodzaakt gezien zijn salaris van destijds ca € 9.000,- bruto per maand ingaande 1 september 2008 te verlagen tot € 3.500,- bruto per maand. Voorts is gebleken van het bestaan van aanzienlijke schulden van de man, welke mede veroorzaakt zijn omdat hij de partneralimentatie thans voldoet uit geleend geld. Uit de door hem overgelegde brief van [naam accountantskantoor] gedateerd 27 februari 2009 blijkt voorts dat de belastingdienst inmiddels op de hoogte is gesteld van betalingsonmacht van [onderneming Y] en dat onduidelijk is of tot uitbetaling van de salarissen over februari 2009 kan worden overgegaan. Eind maart 2009 is een gesprek gepland met de huisbankier van [onderneming Y] over deze financiële problemen. Tegenover de stelling van de vrouw dat de man inkomsten geniet uit de verhuur van een zevental panden in [plaatsnaam] heeft de man onweersproken gesteld dat de huuropbrengst uit deze tot de erfenis van zijn vader behorende panden, die hij samen met twee broers in eigendom heeft, minimaal is en dat hij daaruit de rente ad € 3.817,- per kwartaal voldoet op de lening aan zijn moeder. Bij de berekening van zijn draagkracht gaat het hof uit van zijn verlaagde salaris vanaf 1 september 2008. Het is voldoende aannemelijk geworden dat het gezien de huidige financiële situatie van [onderneming Y] onverantwoord is een hoger salaris te laten betalen. Voorts heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat hij ook niet op andere wijze geld aan [onderneming Y] kan onttrekken, zoals door de vrouw is gesteld. De man zal als alleenstaande worden aangemerkt nu niet is gesteld of gebleken dat zijn partner niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Nu de man ter zitting heeft gesteld maandelijks circa € 100,- tot € 300,- te betalen voor kost en inwoning zal bij hem rekening worden gehouden met een redelijke woonlast van € 200,- per maand. Voorts wordt rekening gehouden met de maandelijkse bijdrage die de man voldoet aan de twee jongste kinderen. 4.4. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van 1 september 2008 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 550,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. 4.5. Gelet op hetgeen omtrent de draagkracht van de man hiervoor is overwogen hebben de vijfde en zesde grief in het principaal hoger beroep geen zelfstandige betekenis en behoeven deze geen bespreking. 4.6. De door de vrouw in incidenteel appel aangevoerde grief wordt als ongegrond door het hof gepasseerd, nu winst uit een eenmanszaak als inkomen dient te worden aangemerkt en derhalve kan worden aangemerkt als inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 2 van het convenant van partijen. Het subsidiaire verzoek van de vrouw tot vermeerdering van de partneralimentatie met de door haar in haar eenmanszaak gemaakte verliezen wordt afgewezen, nu haar keuze om te stoppen met werken in loondienst van [naam ex-werkgever] en te starten met een eigen onderneming een omstandigheid is die niet voor rekening en risico van de man behoort te komen en haar behoefte niet verhoogt. 4.7. Anders dan de rechtbank, ziet het hof gelet op de uitkomst van deze procedure aanleiding de proceskosten in beide instanties op de gebruikelijke wijze tussen partijen als gewezen echtelieden aldus te compenseren dat elke partij de eigen kosten draagt. 4.8. Dit leidt tot de volgende beslissing. Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: wijzigt het convenant in zoverre dat de door de man bij vooruitbetaling te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 september 2008 op € 550,- (VIJFHONDERD VIJFTIG EURO) per maand wordt bepaald; compenseert de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, R.G. Kemmers en H.L.L. Neervoort-Briët in tegenwoordigheid van mr. H.T. Gitsels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2009.