ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2173

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk P 08/553, 08/554, 08/555 uitspraak: 2 juli 2009 uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van M, wonende te B, belanghebbende, gemachtigde mr. J.A. van den Berg, tegen de uitspraak in de zaak met nummers 06/9195, 06/10022 en 06/10023 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam de inspecteur 1. Ontstaan en loop van het geding De inspecteur heeft bij beschikkingen van 29 juli 2005, 30 maart 2004, en 18 juli 2006 medegedeeld dat hij weigert belanghebbende voor onderscheidenlijk de jaren 2001, 2004 en 2005 een verklaring verplichte ziekenfondsverzekering zelfstandigen af te geven. De inspecteur heeft door belanghebbende tegen de beschikkingen met betrekking tot de jaren 2001 en 2005 ingediende bezwaren bij uitspraken van respectievelijk 4 juli 2006 en 25 september 2006 ongegrond verklaard. Tegen deze twee uitspraken op bezwaar is belanghebbende tijdig in beroep gekomen bij de rechtbank. De inspecteur heeft het door belanghebbende tegen de beschikking met betrekking tot het jaar 2004 ingediende bezwaar bij uitspraak van 16 november 2004 niet-ontvankelijk verklaard. Belanghebbende heeft bij beroepschrift d.d. 1 oktober 2006 beroep aangetekend bij de rechtbank. Dit beroepschrift is bij de rechtbank binnengekomen op 27 september 2006. Bij uitspraak van 1 april 2008 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) als volgt beslist: “De rechtbank verklaart: - het beroep tegen de weigering tot afgifte van de positieve verklaring Ziekenfondswet zelfstandigen 2004 niet-ontvankelijk; - het beroep tegen de weigering tot afgifte van de positieve verklaring Ziekenfondswet zelfstandigen over de jaren 2001 en 2005 ongegrond.” Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 29 april 2008 aangevuld op 13 oktober 2008. Van de zijde van de inspecteur is een verweerschrift ingediend. Namens belanghebbende zijn op 15 juni 2009 nadere stukken ingediend welke in afschrift zijn verzonden aan de inspecteur. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2.1 Belanghebbende is jonger dan 65 jaar en woont in Nederland. 2.2. Belanghebbende heeft zich op 14 juli 2000 laten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met de eenmanszaak X. De eenmanszaak is op 5 maart 2003 uitgeschreven. 2.3. Op 17 augustus 2004 heeft belanghebbende de eenmanszaak Y laten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze eenmanszaak werd op 31 december 2005 uitgeschreven. 2.4. Belanghebbende was directeur en grootaandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Z B.V (hierna: de B.V.). De B.V. is per 9 februari 1998 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en in de loop van 2007 geliquideerd. 2.5. Belanghebbende heeft een opleiding gevolgd aan de Gerrit Rietveld Academie te Amsterdam en maakt schilderijen. 2.6. Voor de jaren 2000, 2002 en 2003 heeft belanghebbende verklaringen ontvangen als bedoeld in artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet (hierna: ZFW). Verklaringen ingevolge vorengemelde wetsbepaling worden hierna aangeduid als ‘positieve verklaringen’. In geschil is of de inspecteur terecht heeft geweigerd positieve verklaringen af te geven met betrekking tot de jaren 2001en 2005. Met betrekking tot het jaar 2004 is in geschil of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar beroep. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord is in geschil of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar. Indien ook deze vraag negatief wordt beantwoord is met betrekking tot 2004 evenals voor 2001 en 2005 in geschil of de inspecteur terecht heeft geweigerd een positieve verklaring af te geven. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Aldus gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, A.M.J.G. van Amsterdam en M.J. Leijdekker leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van drs. S.E.S. Snoey Kiewit, als griffier. De beslissing is op 2 juli 2009 in het openbaar uitgesproken Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Met betrekking tot het jaar 2004 4.1.1. Bij uitspraak van 16 november 2004 heeft de inspecteur belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen de weigering een positieve verklaring met betrekking tot het jaar 2004 af te geven. Ambtshalve heeft hij daarbij aangegeven dat belanghebbende niet als zelfstandige verplicht ziekenfondsverzekerd was. De termijn van zes weken voor het indienen van een beroepschrift liep aldus af op 28 december 2004. Het door belanghebbende ingestelde beroep is bij de rechtbank binnengekomen op 27 september 2006. 4.1.2. In de loop van de procedure heeft belanghebbende verschillende en tegenstrijdige verklaringen afgelegd omtrent de vraag waarom niet binnen de beroepstermijn beroep is aangetekend tegen de onder 4.1.1. gemelde uitspraak. Zo heeft zij onder meer verklaard de uitspraak niet te hebben ontvangen als gevolg van een postblokkade op haar correspondentie door het faillissement van de B.V. Ter zitting van het Hof is echter verklaard dat zij de uitspraak wel heeft ontvangen maar daartegen bewust geen beroep heeft aangetekend. Het Hof zal haar aan laatstgenoemde verklaring houden. 4.1.3. Ter zitting heeft belanghebbende aangevoerd in september 2004 opnieuw te hebben gevraagd om een positieve verklaring met betrekking tot 2004. Ter onderbouwing van dit betoog heeft zij een aan de inspecteur gerichte brief d.d. 27 augustus 2004 overgelegd. De inspecteur heeft met zijn (na september 2004) gedane uitspraak op bezwaar van 16 november 2004 beslist inzake belanghebbendes bezwaar tegen de weigering een positieve verklaring af te geven. Daarmee is ook beslist op de – als aanvulling op het bezwaar aan te merken – brief van 27 augustus 2004. 4.1.4. Belanghebbendes betoog in de bij het Hof voorgedragen pleitnota dat zij tegen de uitspraak op bezwaar van 16 november 2004 geen beroep heeft ingesteld is onjuist. Zowel het beroepschrift gedagtekend 1 oktober 2006 als de op 16 november 2006 gedagtekende motivering van het beroep verwijzen naar de uitspraak van 16 november 2004. In de motivering van het beroep staat bijvoorbeeld: “Over het jaar 2004 heeft de belastingdienst het bezwaar van mw. M niet-ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen”. 4.1.5. De conclusie is dat de beroepstermijn is overschreden. Feiten of omstandigheden die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is zijn niet aannemelijk geworden. 4.1.6. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de rechtbank belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep inzake de weigering tot afgifte van een positieve verklaring over 2004. 4.2. Met betrekking tot de jaren 2001 en 2005 4.2.1. Het Hof stelt voorop dat de ziekenfondsverzekering, ook voor zelfstandigen, in de onderhavige jaren een verzekering van rechtswege was. Van enige beleidsvrijheid van de inspecteur bij de vraag of een positieve verklaring moest worden afgegeven was geen sprake (vgl. Hoge Raad, 13 januari 2006, nr. 41 129, BNB 2006/203). Het al dan niet afgegeven van een dergelijke verklaring leidt dan ook niet tot het al dan niet zijn van verzekerde. 4.2.2. Belanghebbende verdedigt dat zij als zelfstandige aan de voorwaarden voor verplichte verzekering ingevolge de ZFW voldoet. Ingevolge artikel 3d, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ZFW (tekst zoals die luidde na aanpassing bij Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 324) is hiertoe onder meer vereist dat zij winst uit onderneming geniet. Volgens de vóór de hiervoor gemelde aanpassing geldende tekst is onder meer vereist dat de betrokkene verzekerd is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ). Voormelde bepaling van de WAZ houdt in dat de zelfstandige verzekerd is waarbij voor het zijn van zelfstandige – voor zover hier van belang – is vereist dat de betrokkene winst uit onderneming geniet. Met winst uit onderneming wordt telkens bedoeld de belastbare winst uit onderneming van paragraaf 3.2.1. van de Wet Inkomstenbelasting 2001. 4.2.3. Belanghebbende is derhalve niet verzekerd indien zij in de onderhavige jaren geen winst uit onderneming geniet. 4.2.4. Het betoog van belanghebbende komt hierop neer dat zij activiteiten zou hebben ontplooid in het kader van de onder 2.2. en 2.3. gemelde eenmanszaken en/of als kunstschilder die als onderneming moeten worden aangemerkt. 4.2.5. Activiteiten kunnen alleen dan als bron van inkomen (i.c. als onderneming) worden aangemerkt als met die activiteiten in het economische verkeer voordeel wordt beoogd en dat voordeel ook redelijkerwijs te verwachten is. 4.2.6. De inspecteur heeft in zijn op 29 januari 2007 gedagtekende verweerschrift in eerste aanleg aangevoerd “tot op heden zijn echter geen schilderijen verkocht”. Ter zitting van het Hof is niet gesteld dat dit inmiddels anders zou zijn. 4.2.7. Van enig positief resultaat in enig jaar uit de ‘eenmanszaken’ is niets aannemelijk geworden. Tot de gedingstukken behoren jaarstukken van X. Volgens de balans zijn er per ultimo 2000 en per ultimo 2001 noch activa, noch passiva. De resultatenrekening laat over 2000 en 2001 een bruto- en netto-omzet zien van nihil. Voorts behoren tot de gedingstukken resultatenrekeningen van Y over 2004 en 2005. Ook volgens die resultatenrekeningen zijn er geen opbrengsten. De balansen van Y laten geen activa zien. 4.2.8. Tot de gedingstukken behoren een aantal facturen maar die hebben op één na (een factuur d.d. 11 september 2002 ten bedrage van € 3.410) alle betrekking op de B.V. 4.2.9. Uit voornoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat belanghebbende noch als kunstschilder, noch middels de eenmanszaken anders dan hoogst incidenteel activiteiten heeft verricht in het economische verkeer en dat de eenmanszaken in wezen enkel op papier bestonden. 4.2.10. In redelijkheid rust op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat zij wel activiteiten in het economisch verkeer heeft ontplooid en dat zo daarvan sprake is van die activiteiten – zij het ook in de toekomst – (een meer dan incidenteel) voordeel te verwachten was. 4.2.11. Het Hof acht belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd er niet in geslaagd ook maar het begin van het van haar verlangde bewijs te leveren. Het is voorts niet aannemelijk geworden dat zij de onder 4.2.10. bedoelde activiteiten wel heeft trachten te ontplooien maar dat dit door optreden van de Douane en/of FIOD onmogelijk werd gemaakt. 4.2.12. Belanghebbende heeft zich door zich tot tweemaal toe te laten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als degene die een eenmanszaak exploiteert voorgedaan als zelfstandig ondernemer maar zij moet in alle hier aan de orde zijnde jaren hebben geweten dat van zodanige hoedanigheid in feite geen sprake was. 4.2.13. Hetgeen is overwogen onder 4.2.12. brengt mee dat haar ook geen beroep toekomt op vertrouwen dat zou zijn gewekt door het opleggen van een naheffingsaanslag loonheffing (derde kwartaal 2004), een naheffingsaanslag omzetbelasting (vierde kwartaal 2004), een nihilaanslag WAZ over 2004 en positieve verklaringen over 2000, 2002 en 2003. Dit nog daargelaten dat omzetbelasting en loonheffing ook verschuldigd kan zijn door anderen dan degenen die winst uit onderneming in de zin van de Wet Inkomstenbelasting 2001 genieten en dat de aanslag WAZ belanghebbende kan zijn opgelegd in haar hoedanigheid van directeur/grootaandeelhouder van de B.V. (artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, in verbinding met artikel 5, aanhef en onderdeel b, WAZ). 4.2.14. Voor zover belanghebbende bedoelt aan te voeren dat de inspecteur de vraag of een positieve verklaring moet worden afgegeven uitsluitend dient te beoordelen op basis van de gegevens zoals die op 1 oktober voorafgaande aan het desbetreffende kalenderjaar bekend zijn, is dat betoog onjuist. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 5. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.