ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0728

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], APPELLANT, advocaat: mr. P.P.C. den Bleker te Amsterdam, t e g e n 1. [geïntimeerden sub1], beiden wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], 4. [geïntimeerden sub 4], beiden wonende [woonplaats], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. E.J.A. Vilé te Utrecht, De partijen worden hierna (ook) [appellant] en [geïntimeerden] genoemd. Bij dagvaarding van 12 april 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 24 januari 2007, voor zover onder zaak/rolnummer 313288/HA ZA 05-1096 gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant] als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie weergegeven. Daarop hebben [geïntimeerden] geantwoord, producties in het geding gebracht en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven. [Appellant] heeft vervolgens nog bij akte gereageerd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.5, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Tegen deze vaststelling is geen der partijen in hoger beroep opgekomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1 Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast. [Geïntimeerden] hebben, ieder afzonderlijk, vermogensbeheerovereenkomsten gesloten met de besloten vennootschap [appellant] & Partners B.V. De overeenkomsten zijn gesloten op 3 mei 2002 en, wat betreft geïntimeerden sub 1, op 14 maart 2003. Alle geïntimeerden hebben in de loop van 2003 aanzienlijke verliezen geleden op hun door [appellant] & Partners B.V. beheerde effectenportefeuilles. [Appellant] was gedurende dat jaar samen met [medebestuurder] bestuurder van [appellant] & Partners B.V. De vennootschap had geen andere bestuurders of werknemers. 3.2 [Geïntimeerden] hebben in eerste aanleg zowel [appellant] als [medebestuurder] gedagvaard. Zij hebben gevorderd [appellant] en [medebestuurder] hoofdelijk te veroordelen aan hen, ieder afzonderlijk, te vergoeden het door hen geleden verlies, te vermeerderen met wettelijke rente. Zij hebben daartoe gesteld dat [appellant] & Partners B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de vermogensbeheerovereenkomsten en dat [appellant] en [medebestuurder] ten aanzien van dat tekortschieten een ernstig persoonlijk verwijt treft zodat zij voor de verliezen aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. [Appellant] is in eerste aanleg niet verschenen, waarna de rechtbank de vordering jegens hem heeft toegewezen. 3.3 [Geïntimeerden] zijn in de eerste plaats van mening dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep. Zij voeren daartoe aan dat [appellant], in tegenstelling tot zijn medegedaagde [medebestuurder], in eerste aanleg niet is verschenen, zodat artikel 335, tweede lid, Rv van toepassing is. Zij hebben [appellant] gesommeerd aan het vonnis in eerste aanleg te voldoen, maar [appellant] heeft hen laten weten dat hij niet in staat is te betalen. [Appellant] heeft zodoende niet voldaan aan de voorwaarde waaronder hij hoger beroep kan instellen, aldus [geïntimeerden]. Over dit verweer wordt het volgende overwogen. Artikel 335, lid 2, Rv is van een uitzonderlijk en voor de in eerste aanleg niet verschenen gedaagde bezwaarlijk karakter. Mede gelet op de wetsgeschiedenis is er aanleiding tot een restrictieve toepassing. [Geïntimeerden] dienen daarom te stellen en aannemelijk te maken dat zij een rechtens te respecteren belang hebben bij toepassing ervan. [Geïntimeerden] hebben niet weersproken dat [appellant] op dit moment niet kan betalen. Zij hebben in dit verband slechts aangevoerd dat ervan moet worden uitgegaan dat de financiële positie van [appellant] slecht blijft of verslechtert en dat hun verhaalsmogelijkheden door het tijdverloop minder zullen worden. Deze stelling is onvoldoende concreet om een belang bij toepassing van artikel 335, lid 2, Rv aan te kunnen nemen. Deze bepaling dient dan ook buiten toepassing te blijven. 3.4 De grieven I en II houden, kort gezegd, in dat de rechtbank ten onrechte de vordering heeft toegewezen. Volgens [appellant] is er onvoldoende grond om hem persoonlijk aansprakelijk te houden voor de verliezen van [geïntimeerden]. 3.5 Bij de beoordeling van dit geschil dient voorop te staan dat [geïntimeerden] de vermogensbeheerovereenkomsten hebben gesloten met de rechtspersoon [appellant] & Partners B.V., zodat, indien sprake zou zijn van een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van die overeenkomsten, in beginsel slechts die rechtspersoon aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [geïntimeerden] geleden schade. [Appellant] kan, als bestuurder van [appellant] & Partners B.V., naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn indien een aan hem te maken persoonlijk verwijt, ter zake van het bewerkstelligen of toelaten van dat tekortschieten, voldoende ernstig is. Of sprake is van een dergelijk uitzonderlijk geval, hangt af van de concrete omstandigheden. 3.6 [Geïntimeerden] hebben ten aanzien van het tekortschieten aangevoerd, samengevat, dat: - een disproportioneel deel van het vermogen is belegd in kortlopende putopties AEX; - er niet is gewezen op de risico’s van kortlopende putopties; - het beleggingsbeleid niet is uitgevoerd volgens de cliëntprofielen; - er geen, of te laat, informatie is verstrekt over het verloop van de portefeuilles; - er te veel provisie in rekening is gebracht. Zij hebben ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] voorts gesteld dat sprake is van extreem risicovol vermogensbeheer met extreem slechte rendementen, dat dat beheer uitsluitend werd uitgevoerd door [appellant] en [medebestuurder] en dat [appellant] zijn taak als vermogensbeheerder aldus ernstig heeft verwaarloosd. Uit de stellingen omtrent het tekortschieten - die overigens alle door [appellant] gemotiveerd worden betwist – is mogelijk af te leiden dat [appellant] & Partners B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de beheerovereenkomsten. De stellingen zijn echter ontoereikend om tot persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] te concluderen. [Geïntimeerden] hebben weliswaar uitgebreid toegelicht waaruit de wanprestatie van de vennootschap zou bestaan, maar zij hebben niet toegelicht welk element of welke elementen daarvan specifiek een ernstig persoonlijk verwijt aan [appellant] inhouden, of waarom het geheel aan tekortkomingen een dergelijk verwijt aan [appellant] oplevert. Een enkele verwijzing naar de ernst van de wanprestatie is onvoldoende om persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap aan te nemen. 3.7 [Geïntimeerden] hebben, naast het voorgaande, nog gesteld dat [appellant] bij het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomsten wist of behoorde te weten dat [appellant] & Partners B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen ingeval [geïntimeerden] een vordering op de vennootschap zouden krijgen. [Appellant] heeft, aldus [geïntimeerden], door met die wetenschap het vermogensbeheer te voeren zoals hij deed, onrechtmatig gehandeld. Dit betoog is onjuist. De aansprakelijkheidsgrond waarop [geïntimeerden] kennelijk doelen (HR 6-10-1989, LJN AB9521, Beklamel) bestaat hierin dat de bestuurder van een besloten vennootschap aansprakelijk is voor schade door niet-nakoming, indien hij, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst door de vennootschap, wist of behoorde te weten dat deze de overeenkomst niet kon nakomen. In dit geval gaat het echter om de veronderstelde wetenschap bij [appellant] dat de vennootschap de schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming niet kan betalen. Dat [appellant] al bij het aangaan van de overeenkomst bekend was met het gestelde tekortschieten en de dientengevolge nadien geleden, respectievelijk te lijden, schade is echter niet aangevoerd en volgt evenmin uit de feitelijkheden die [geïntimeerden] wel hebben gesteld. 3.8 [Geïntimeerden] wijzen er nog op dat [appellant] bij het Dutch Securities Institute (DSI) geregistreerd stond als senior-vermogensbeheerder, dat hij daardoor persoonlijk gebonden was aan het Algemeen Reglement van het DSI, dat hij de gedragscode van artikel 7 van dat reglement heeft geschonden en dat hij daardoor onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld. Deze stelling kan [geïntimeerden] echter niet baten, nu zij de vermogensbeheerovereenkomsten met [appellant] & Partners B.V. zijn aangegaan. Het gestelde doet immers niet af aan het hiervoor overwogene, namelijk dat een bestuurder slechts naast een vennootschap aansprakelijk is voor schade ten gevolge van een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming door die vennootschap, indien die bestuurder ter zake van dat tekortschieten een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft, en dat daarvoor onvoldoende is gesteld. 3.9 Het voorgaande geldt ook voor het beroep dat [geïntimeerden] doen op de Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (verder: NR). Ook overtreding van die regeling leidt niet zonder meer tot een ernstig persoonlijk verwijt aan [appellant]. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen [geïntimeerden] en [appellant], en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst af het door [geïntimeerden] gevorderde; - veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze kosten, voor zover aan de zijde van [appellant] gevallen, op nihil; veroordeelt [geïntimeerden], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 6.000,31 wegens verschotten en € 4.894,50 wegens salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.S. Arnold en D. Kingma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2009. De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden vernietigd voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerden] van hun schade. De desbetreffende vordering zal alsnog worden afgewezen. [Geïntimeerden] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in eerste aanleg – voor zover tussen hen en [appellant] gevallen – en in hoger beroep worden veroordeeld, waarbij de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] – die daarin immers niet is verschenen – zullen worden begroot op nihil.