ECLI:NL:GHAMS:2008:BH4141

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANT],

wonend te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat: mr. A.J. Dolk te Amsterdam,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer te Amsterdam.

De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 2 november 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 29 augustus 2007, onder zaak- en rolnummer 132235 / HA ZA 07-168 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.

[Appellant] heeft drie grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en hem, [geïntimeerde], zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met rente, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3.1 Het gaat in dit geval kortweg om het volgende.

3.1.1 Op 26 oktober 2006 heeft [appellant] van [geïntimeerde] het appartementsrecht aan het [a-straat 1] te [woonplaats] gekocht. De koopsom bedroeg € 122.250,-. De overeengekomen datum van levering was 12 december 2006 of zoveel eerder of later als partijen zouden overeenkomen.

3.1.2 Artikel 19 van de koopovereenkomst luidt, voor zover in dit geding van belang, als volgt:

“19.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

b. op 22 november 2006 koper voor de financiering van het appartement voor een bedrag van (*) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan (*) of een rentepercentage niet hoger dan (*) %, bij de volgende hypotheekvorm: (*) koopsom en kosten en een hypotheekvorm met een gemiddelde bruto jaarlast tegen een thans geldende marktrente;

c. op 22 november 2006 koper geen met de aangevraagde hypothecaire geldlening corresponderende Nationale Hypotheek Garantie heeft verkregen.

(…)

19.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen.

De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.

Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij aangetekende brief met bericht van handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (…)”

3.1.3 Bij e-mailbericht van 21 november 2006 heeft [makelaar A], de makelaar van [appellant], aan [geïntimeerde], voor zover in dit geding van belang, het volgende geschreven:

“Ons kantoor behartigt de ondersteuning bij het verkrijgen van een hypotheek voor de aankoop door koper van bovengenoemd appartement. Thans hebben wij op de hypotheekaanvragen nog geen offertes van banken mogen ontvangen. Om genoemde reden moeten wij helaas namens koper de heer [appellant] de ontbindende voorwaarde aanspreken, zoals gesteld in de koopakte d.d. 26 oktober 2006.

Wij zijn nog in gesprek met de banken en mocht u bereid zijn de datum van ontbinding te willen verzetten met maximaal 10 werkdagen, dan doen wij ons uiterste best om alsnog de financiering voor de aankoop van het appartement gerealiseerd te krijgen.”

3.1.4 Op 23 november 2006 heeft [makelaar A] per e-mailbericht aan [geïntimeerde] laten weten, zakelijk, dat er van twee van de vier banken bij wie een financieringsaanvraag was ingediend, afwijzingen zijn gekregen. In het bericht wordt voorts gevraagd om een reactie op een verzoek om de ontbindingsdatum te verzetten.

3.1.5 Daarop heeft de makelaar van [geïntimeerde] bij brief van 24 november 2006 aan [appellant] als volgt geschreven:

“(…) Tevens heb ik u erop gewezen dat u slechts gebruik kunt maken van deze ontbindende voorwaarde indien u van 2 geldverstrekkende instellingen schriftelijke afwijzingen kunt laten zien, waaruit blijkt dat uw inkomen c.q. vermogen ontoereikend is voor de aankoop van deze woning.

De heer […] heeft aan mij uitgelegd geen reden te zien dat u, op basis van inkomen c.q. vermogen de woning niet kan financieren. Tevens heeft hij aan mij bevestigd geen afwijzingen van geldverstrekkende instellingen te kunnen overhandigen.

Het nog niet getekend hebben van een offerte is geen grond tot ontbinding zoals beschreven in artikel 19 van de door u getekende koopakte.

Hierbij bevestig ik u ons gesprek van gisteren waarin u mij aangaf geen gebruik te maken van de ontbindende voorwaarde voor financiering zoals beschreven in de door u op 26 oktober j.l. getekende koopakte. (…)”

3.1.6 Bij brief van 8 december 2006 heeft [makelaar B], makelaar van [geïntimeerde], vervolgens aan [appellant] het volgende geschreven:

“(…) Mijn cliënt wendde zich tot mij met de mededeling dat u in gebreke bent gebleven om uw verplichtingen na te komen. Deze tekortkoming bestaat uit het feit dat de door u gekozen notaris hedenmorgen heeft aangegeven dat er door haar nog geen financieringsstukken zijn ontvangen en u haar niet heeft geantwoord van welke geldverstrekker zij die mag verwachten. (…)

Namens mijn cliënt stel ik u hierbij in gebreke. Tevens verzoek en zo nodig sommeer ik u om uiterlijk op de achtste dag vanaf dagtekening van deze brief uw tekortkoming op te heffen en uw verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst alsnog na te komen. Voor het geval u hieraan geen gehoor geeft, behoudt mijn cliënt zich zowel het recht voor om de overeenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden als het recht om (in rechte) nakoming van de overeenkomst te vorderen.(…)

Cliënt maakt tevens vanaf heden aanspraak op de vergoeding van de als gevolg van uw tekortkoming geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente. (…)”

3.1.7 Op 13 december 2006 heeft [makelaar A] in reactie op een verzoek om informatie van [makelaar B], per e-mail aan laatstgenoemde bericht dat hij op 21 november 2006 een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde, dat hij twee afwijzigen kan overleggen en dat de offerte voor de financiering ieder moment kan worden verwacht.

3.1.8 [Appellant] heeft op 21 december 2006 van AXA een offerte ontvangen voor de financiering van het appartement.

3.1.9 In een brief van 22 december 2006 is aan [appellant] namens [geïntimeerde] medegedeeld dat hij rechtsmaatregelen kan voorkomen door voor 28 december 2006 gegevens te presenteren waaruit blijkt dat [geïntimeerde] er op mag rekenen dat de overeenkomst op korte termijn zal worden nagekomen. [Appellant] noch zijn makelaar hebben naar aanleiding van deze brief financiële stukken gestuurd. Bij brief van 8 januari 2007 heeft [makelaar B] aan [appellant] om een toelichting met betrekking tot de stand van zaken verzocht. Op deze brief hebben [appellant] en zijn makelaar niet gereageerd. Bij brief van 11 januari 2007 heeft de raadsvrouwe van [geïntimeerde] de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 12.225,-.

3.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verklaring voor recht gevorderd dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is ontbonden en veroordeling van [appellant] tot betaling van €12.225,-, vermeerderd met rente en kosten. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] de overeenkomst niet is nagekomen door het appartement niet af te nemen en dat mitsdien de contractuele boete ter hoogte van de gevorderde hoofdsom verschuldigd is geworden. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht afgewezen omdat [geïntimeerde] daarbij geen zelfstandig belang had en heeft [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] het gevorderde bedrag vermeerderd met rente te betalen. Tegen dit oordeel – en de gronden waarop het berust - keert zich het hoger beroep.

3.3 In de kern gaat het geschil tussen partijen over de vraag of [appellant] de koopovereenkomst op 21 november 2006 rechtsgeldig heeft ontbonden.

3.4 [Appellant] heeft in zijn eerste grief aan de orde gesteld dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat ingevolge art. 19.3 van de koopovereenkomst de koper al het mogelijke moet doen om financiering te verkrijgen. In zijn antwoord heeft [geïntimeerde] terecht opgemerkt dat dit onderdeel van de koopovereenkomst inderdaad bepaalt dat de koper hiertoe al het redelijk mogelijke – en niet: al het mogelijke - moet doen, zodat grief 1 in zoverre terecht is voorgesteld. Dat dit echter niet het door [appellant] beoogde resultaat ten gevolge heeft, moge blijken uit de volgende overwegingen.

3.5 Grief 1 overigens en grief 2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.5.1 [Appellant] heeft naar voren gebracht dat de termijn van een maand die in de koopovereenkomst is opgenomen en waarbinnen de financiering van het gekochte moet zijn verkregen te kort is. Dit standpunt wordt door het hof verworpen. Nog daargelaten dat de gestelde termijn in zijn algemeenheid als redelijk moet worden beschouwd, heeft [appellant] onvoldoende argumenten aangevoerd om aannemelijk te maken dat in zijn geval de termijn onredelijk kort was en waarom hij ondanks het feit dat hij met die termijn bij het sluiten van de overeenkomst zonder enig voorbehoud te maken, akkoord is gegaan, in redelijkheid niet aan die termijn kan worden gehouden.

3.5.2 [Appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn beroep op de ontbindende voorwaarde voldoende gedocumenteerd was. Het hof deelt dit standpunt niet. De rechtbank heeft overwogen – en hiertegen is terecht niet gegriefd – dat de documentatie-eis van artikel 19 van de koopovereenkomst er toe dient om de verkoper in de gelegenheid te stellen om op korte termijn in te schatten of de ontbindende voorwaarde daadwerkelijk in vervulling is gegaan. De hierboven aangehaalde mededeling in het e-mailbericht van 21 november 2006 van [makelaar A], dat zij([makelaar A] en [appellant]) thans op de hypotheekaanvragen nog geen offertes hebben mogen ontvangen en dat zij nog in gesprek zijn met de banken, kan niet als een voldoende invulling van de documentatie-eis worden gezien, nu de mededeling onvoldoende specifiek is en bovendien iedere onderbouwing ervan ontbreekt. Die onderbouwing is evenmin verstrekt in het e-mailbericht van 23 november 2006. Aan het verzoek van de makelaar van [geïntimeerde] van 24 november 2006 om toezending van bewijsstukken heeft [appellant] evenmin voldaan, zodat het voor [geïntimeerde] oncontroleerbaar was of aan [appellant] terecht een beroep op de ontbindingsclausule zou toekomen. Om diezelfde reden behoefde [geïntimeerde] niet in te gaan op het verzoek in het e-mailbericht van 21 november 2006 tot uitstel met 10 dagen van de uiterste datum waarop [appellant] nog een beroep op ontbinding zou kunnen doen. Overigens had inwilliging van dat verzoek [appellant] niet gebaat omdat hij na het verstrijken van de door hem voorgestelde termijn, op 13 december 2006, nog geen enkel bewijsstuk had overgelegd.

3.5.3 [Appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt voorts gewezen op een uitspraak van het Hof Arnhem van 29 juli 2003 (NJ 2004, 104). Het hof is van oordeel dat de vergelijking tussen die zaak en de onderhavige zaak niet opgaat, al was het maar omdat in die zaak onderbouwing aan de hand van documentatie enkele weken na het inroepen van de ontbinding volgde. In dit verband valt nog op te merken dat [appellant] pas op 18 april 2007 bij conclusie van antwoord, productie 2, een brief heeft overgelegd van Dante d’Oro van 16 april 2007 waarin staat waarom mogelijke geldschieters geen passende offerte konden aanbieden. Deze brief kan niet als een tijdige onderbouwing van het beroep op ontbinding op 21 november 2006 worden beschouwd. In het midden kan blijven of [appellant] al dan niet voldoende inspanningen heeft verricht, nu aan de eis van documentatie niet is voldaan. De conclusie is dus dat [appellant] geen rechtsgeldig beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde en dat de koopovereenkomst in stand is gebleven tot 11 januari 2007, het moment waarop [geïntimeerde] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden.

3.6 In grief 3 beklaagt [appellant] zich er over dat de rechtbank ten onrechte zijn bewijsaanbod heeft gepasseerd. Hij biedt ook in hoger beroep bewijs aan, onder andere van zijn stelling dat hij zich tijdig voldoende heeft ingespannen om een financieringsaanbod te verkrijgen, dat twee geldverstrekkende instanties een aanbod hebben geweigerd en dat AXA alsnog een aanbod heeft gedaan. Gezien de voorgaande overwegingen wordt de grief verworpen. Het bewijsaanbod zal worden gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is. Het hof merkt hierbij nog op dat voorzover in het bewijsaanbod dat AXA alsnog een financieringsaanbod had gedaan een grief moet worden gelezen tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, die grief evenmin opgaat. [Appellant] is ruimschoots in de gelegenheid gesteld om dit financieringsaanbod, dat hij op 23 december 2006 had ontvangen, zelfs na de brief van 8 januari 2007 aan de makelaar van [geïntimeerde] toe te sturen. Hij heeft dit echter nagelaten en het financieringsaanbod – dat overigens de financieringsbehoefte van [appellant] niet dekt - pas in het kader van de onderhavige procedure naar voren gebracht.

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 29 augustus 2007, onder zaak- en rolnummer 132235 / HA ZA 07-168 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde;

- verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 405,- aan verschotten en € 894,- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en C.E. du Perron en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2008.

De grieven zijn zonder succes voorgesteld, het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant], in het ongelijk gesteld, zal worden veroordeeld in de proceskosten.