ECLI:NL:GHAMS:2008:BH1904

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk 07/00508 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaak no. 06/3036 van de rechtbank Haarlem van 28 juni 2007 in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding De inspecteur heeft met dagtekening 5 februari 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.700. Het bedrag van de betalen belasting is op de voet van artikel 34 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) vermeerderd met € 36.378 (50% van € 72.756). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 17 januari 2006, de aanslag gehandhaafd. Bij uitspraak van 28 juni 2007, verzonden op 3 juli 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en het bedrag van de belastingaanslag verminderd tot € 39.115. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 6 augustus 2007, bij het Hof op diezelfde datum ingekomen, en aangevuld bij brief van 30 augustus 2007. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Aldus vastgesteld door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 17 december 2008 in het openbaar uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 2.1. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. Het bedrag van de over 2002 door belanghebbende verschuldigde vennootschapsbelasting is op de voet van artikel 34 van de Wet vermeerderd met € 36.378 (50% van € 72.756) omdat in het genoemde jaar een terugbetaling van gestort kapitaal heeft plaatsgevonden ten bedrage van f 160.333 (€ 72.756) en deze terugbetaling (hierna ook: de kapitaalsverkleining) aldus is geschied binnen tien jaren na de - in 1996 plaats gehad hebbende - herkapitalisatie (als bedoeld in artikel 58 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964) ten bedrage van f 160.000 (€ 72.605). 2.2. Voor de (overige) feiten verwijst het Hof naar hetgeen onder 2.1 tot en met 2.7 is vermeld in de uitspraak van de rechtbank. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan. 2.3. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaar gegrond verklaard uitsluitend omdat de vermeerdering van 50% over een te hoog bedrag (€ 72.756 in plaats van € 72.605) was berekend en de aanslag dienovereenkomstig verminderd en vastgesteld op een bedrag van € 39.115, een en ander conform de conclusie van de inspecteur. 2.4. Het gaat in hoger beroep – uitsluitend nog – om de vraag of de aanslag met € 36.303 (50% van € 72.605) moet worden verminderd omdat, naar belanghebbende stelt, ter zake van de kapitaalsverkleining sprake was van dwaling in de zin van artikel 6:228 jo. artikel 6:216 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 2.5. Belanghebbende heeft, in de gedingstukken en ter zitting, gesteld dat haar aandeelhouders en zijzelf hebben gedwaald omtrent de fiscale (rechts)gevolgen van de kapitaalsverkleining in die zin dat zij zich niet hebben gerealiseerd dat artikel 34 van de Wet van toepassing zou zijn en dat, indien zij zich daarvan wel bewust waren geweest, zij niet tot de kapitaalsverkleining zouden hebben besloten. Volgens belanghebbende was “het (…) essentieel dat de terugbetaling onbelast was” en hadden “[p]artijen (…) ook dividend kunnen uitkeren”. Belanghebbende heeft ter zitting van de rechtbank uitdrukkelijk verklaard dat het besluit tot kapitaalsverkleining om die reden door haar en haar aandeelhouders mondeling was vernietigd. Met haar oordeel (r.o. 4.1) dat “zoal moet worden aangenomen dat in casu sprake is van dwaling, het zonder meer niet geloofwaardig is (…) dat het litigieuze besluit met een beroep op dwaling is vernietigd” gaat de rechtbank ten onrechte daaraan voorbij, aldus belanghebbende. 2.6. Belanghebbende heeft ten bewijze van haar stellingen een tussen haar aandeelhouders, [A], [B] B.V. en [C], en haarzelf gesloten vaststellingsovereenkomst overgelegd welke is gedateerd 14 april 2008. In die vaststellingsovereenkomst is vastgelegd dat de aandeelhouders met een beroep op dwaling het besluit tot de kapitaalsverkleining op 14 mei 2007 hebben vernietigd, dat belanghebbende met deze vernietiging instemt, dat partijen alle uitvoeringshandelingen die verband houden met het besluit wensen terug te draaien en dat zij “derhalve opdracht hebben gegeven aan een notaris om dit bij notariële akte te regelen”. 2.7. De door belanghebbende ingeschakelde notaris was echter, gelet op de uitspraak van de rechtbank, nog niet bereid om de notariële akten die nodig zijn om de gevolgen van het besluit tot kapitaalsverkleining terug te draaien, op te stellen en te passeren. Dat zou pas anders zijn indien het Hof een andersluidende beslissing zou nemen. In dat geval zou de notaris de desbetreffende akten wel willen passeren, aldus - nog steeds - belanghebbende. 2.8. Het Hof zal zich een oordeel vormen omtrent de (rechts)vraag of in casu sprake is of kan zijn van een rechtsgeldig beroep op dwaling en/of in hoeverre de kapitaalsverkleining voor fiscale doeleinden met terugwerkende kracht kan worden teruggedraaid. 2.9. Artikel 6:228 BW luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt: “1. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar: a. (…) b. (…) c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. 2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling (…) die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.” 2.10. Zo het Hof, veronderstellenderwijs, zou aannemen dat in beginsel een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap voor vernietiging op grond van dwaling in aanmerking kan komen, dan nog zou in casu naar het oordeel van het Hof het besluit tot de litigieuze kapitaalsverkleining niet rechtsgeldig zijn dan wel kunnen worden vernietigd. Immers, een beroep op dwaling met betrekking tot het objectieve recht - inzake het bestaan of de inhoud van een rechtsregel -, waarvan volgens belang-hebbende sprake is, zal doorgaans ingevolge het tweede lid van artikel 6:228 BW moeten worden afgewezen omdat die dwaling aan eigen schuld van de dwalende is te wijten en/of voor risico van de dwalende komt (vgl. de arresten HR, 15 november 1996, NJ 1997, 160 en HR, 10 januari 2003, NJ 2003, 165). Dit is slechts anders ingeval van bijzondere omstandig-heden, welke in casu echter niet zijn gesteld of gebleken. 2.11. Nu belanghebbende overigens geen gronden heeft aangevoerd uit hoofde waarvan sprake zou kunnen zijn van een geslaagd beroep op dwaling, kan niet worden geoordeeld dat de kapitaalsverkleining is dan wel geacht moet worden te zijn teruggedraaid. Bovendien heeft voorts nog het volgende te gelden. 2.12. Niet in geschil is dat belanghebbende in januari 2002 € 1.869.855 aan kapitaal aan haar aandeelhouders heeft terugbetaald. Ook indien naderhand zou blijken dat die terugbetaling rechtsgeldig vernietigd is, is het Hof van oordeel dat, voor de toepassing van artikel 34 van de Wet, in het onderhavige jaar sprake is geweest van een verkleining van het gestorte kapitaal en dat aan een latere vernietiging van die rechtshandeling eerst alsdan fiscale gevolgen kunnen worden verbonden. In het fiscale recht geldt immers in beginsel dat met de civielrechtelijke vernietiging van rechtshandelingen geen rekening wordt gehouden - en dat die vernietiging mitsdien geen fiscale gevolgen heeft - indien en zolang zij niet is ingetreden. De belastingheffing knoopt immers aan bij hetgeen feitelijk heeft plaats gevonden. Uitzonderingen op deze regel zijn door belanghebbende niet of onvoldoende onderbouwd gesteld. 2.13. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan de inspecteur. Voor dat geval heeft belanghebbende ter zitting expliciet verklaard zich te kunnen vinden in de berekeningen van de inspecteur en de rechtbank van het bedrag van de aanslag. 2.14. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.