ECLI:NL:GHAMS:2008:BH0610

16 december 2008 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de rechtspersoon naar Surinaams recht STICHTING ROEDEL, gevestigd te Paramaribo (Suriname), APPELLANTE, VERWEERSTER IN HET INCIDENT, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, EISERES IN HET INCIDENT, advocaat: mr. S.A. van der Sluijs, kantoorhoudend te Am-sterdam. 1.1. De partijen worden hierna respectievelijk de Stichting en ING genoemd. 1.2. Bij dagvaarding van 25 juni 2008 is de Stichting in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningen-rechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder zaak-nummer/rolnummer 397143/KG ZA 08-854 P/MB gewezen tussen de Stichting als eiseres en ING als gedaagde. Het vonnis is uitge-sproken op 29 mei 2008. Het appelexploot bevat de grief. 1.3. Overeenkomstig het appelexploot heeft de Stichting één grief tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd als in het exploot vermeld. 1.4. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft ING de grief bestreden, een incidentele vordering tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten ingesteld en geconcludeerd - za-kelijk weergegeven - dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het hoger beroep en het incident. 1.5. In het incident heeft de Stichting geantwoord en geconclu-deerd – naar het hof begrijpt – tot afwijzing van de incidente-le vordering. 1.6. Bij akte heeft de Stichting haar eis vermeerderd respec-tievelijk gewijzigd, pleidooi gevraagd en een productie in het geding gebracht. 1.7. Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 28 no-vember 2008 hun standpunten nader doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, de Stichting door haar advocaat en ING door mr. L.A.L. Westerwoudt, advocaat te Haarlem. Bij die gelegenheid heeft ING nog een productie in het geding gebracht. Bovendien heeft de Stichting haar eis an-dermaal gewijzigd. Zij vordert thans – zo begrijpt het hof en heeft de Stichting ter zitting bevestigd – zakelijk weergege-ven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, ING zal veroordelen tot teruglevering van het appartementsrecht, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie IJ, nummer 3911 A-4, binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 1.8. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en aan het hof verzocht arrest te wijzen. 2. Grieven Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar het appelex-ploot. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.12, een aantal feiten in deze zaak tot uit-gangspunt genomen. Over de weergave van deze feiten bestaat geen geschil, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt dienen. 4.1. De vordering van ING in het incident behelst dat het hof – alvorens voort te procederen – de Stichting zal veroordelen om zekerheid te stellen voor de proceskosten waarin de Stichting verwezen zou kunnen worden. Daartoe heeft ING gesteld dat de Stichting, ondanks andersluidende stellingen in eerste aanleg, wél in Suriname maar níet in Nederland blijkt te zijn geves-tigd. De Stichting heeft deze stelling in haar antwoord in het incident betwist, maar bij pleidooi heeft zij deze betwisting niet langer kunnen handhaven. 4.2. Tijdens het pleidooi heeft ING het standpunt ingenomen dat de Stichting evenmin in Suriname is gevestigd. Dat is een nieu-we stelling die het hof passeert. De stelling vergt namelijk nader onderzoek, waarvoor in dit stadium van de procedure geen gelegenheid meer is, zodat het in strijd is met de eisen van een goede procesorde dat ze in aanmerking wordt genomen. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de Stichting is gevestigd in Suriname. Dat lijkt overigens bevestiging te vinden in de, hierna te bespreken, notariële akten waarbij ten gunste van de Stichting een recht van hypotheek wordt gevestigd respectieve-lijk aan de Stichting een appartementsrecht wordt geleverd. 4.3. Op grond van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Ne-derlanden en de Republiek Suriname betreffende wederzijdse er-kenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en authentieke akten in burgerlijke zaken van 27 augustus 1976 (Trb. 1976, 144), zal een proceskostenveroordeling van dit hof ten laste van de Stichting ook ten uitvoer kunnen worden gelegd in Suriname. Ingevolge artikel 224 lid 2 Rv bestaat dus geen verplichting tot het stellen van zekerheid voor proceskosten. De incidentele vordering kan daarom niet worden toegewezen. 5.1. Op 17 december 2001 is belast met een recht van hypotheek ten gunste van ING het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitende gebruik van twee woningen op de begane grond en eerste verdieping met berging op de zolderverdieping, plaatse-lijk bekend Van Bossestraat 50-huis, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie IJ, nummer 3911 A-1, uitmakende het één/tweede gedeelte van de gemeenschap bestaande uit het woon-huis met ondergrond, bestaande uit vier afzonderlijke woningen met berging op de zolderverdieping aan de Van Bossestraat 50, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie IJ, nummer 2002 (hierna: het appartementsrecht A-1). 5.2. Uit een brief van 14 mei 2008 van de advocaat van het ka-daster aan de advocaat van ING blijkt dat het kadaster bij de verwerking van de akte in de kadastrale/hypothecaire registra-tie het hypotheekrecht per abuis heeft aangetekend bij het ka-dastrale perceel gemeente Amsterdam, sectie IJ, nr. 3911 A-2 (hierna: het appartementsrecht A-2). Dit abuis is niet eerder dan op 8 december 2006 hersteld. 5.3. Bij akte van 11 oktober 2004, ingeschreven op 21 oktober 2004, is het appartementsrecht A-1 gesplitst in twee afzonder-lijke appartementsrechten, die recht geven op het uitsluitende gebruik van het woongedeelte op de eerste en tweede verdieping, respectievelijk op het uitsluitende gebruik van de berging op de zolderverdieping. Deze twee nieuwe appartementsrechten zijn kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie IJ, nr. 3911 A-4 (hierna: het appartementsrecht A-4) respectievelijk gemeente Amsterdam, sectie IJ, nr. 3911 A-3. Ingevolge artikel 5:114 BW is het hypotheekrecht van ING van rechtswege op deze twee nieu-we appartementsrechten komen te rusten. 5.4. Op 24 februari 2006 is ten gunste van de Stichting een recht van hypotheek gevestigd ten laste van het appartements-recht A-4. Volgens de vestigingsakte was dit appartementsrecht op dat moment niet belast met een ander hypotheekrecht. 5.5. Bij akte van 10 maart 2006 is het appartementsrecht A-4, krachtens een mondelinge koopovereenkomst, geleverd aan K.S. Soenessardien. Volgens deze leveringsakte was het appartements-recht A-4 alleen belast met een recht van eerste hypotheek ten gunste van de Stichting. 5.6. Op 7 september 2006 heeft K.S. Soenessardien het apparte-mentsrecht A-4, krachtens een koopovereenkomst, geleverd aan de Stichting. Volgens de leveringsakte is de Stichting sinds 24 februari 2006 hypotheekhouder van dit appartementsrecht. De Stichting heeft het appartementsrecht A-4 met ingang van 1 juni 2007 verhuurd. 5.7. ING heeft aangekondigd dat zij wegens betalingsachterstan-den van de hypotheekgever het recht van parate executie zal uitoefenen dat zij ontleent aan het hypotheekrecht waarmee het appartementsrecht A-1 ten gunste van haar is belast. Het ver-zoek van ING om het huurbeding tegen de huurders van het appar-tementsrecht A-4 te mogen inroepen, is bij beschikking van 29 mei 2008 toegewezen. In eerste aanleg heeft de Stichting gevor-derd dat het ING zal worden verboden om het appartementsrecht A-1 openbaar of onderhands te verkopen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen. Zij heeft overwogen – kort ge-zegd – dat het recht van hypotheek van ING weliswaar niet was ingeschreven toen ten laste van het appartementsrecht A-1 het recht van hypotheek ten gunste van de Stichting werd gevestigd respectievelijk toen het appartementsrecht A-1 aan de Stichting werd overgedragen, maar dat dit hypotheekrecht niettemin aan de Stichting kan worden tegengeworpen. Aan de Stichting moet, al-dus de voorzieningenrechter, het beroep op artikel 3:24 BW wor-den ontzegd; er bestaan voldoende aanwijzingen om aan te nemen dat de Stichting ten tijde van de vestiging respectievelijk overdracht niet te goeder trouw was. De grief van de Stichting richt zich tegen deze beslissing en de gronden waarop zij be-rust. 5.8. Op 8 mei 2008 heeft ING het appartementsrecht A-4 voor-waardelijk verkocht aan Grasman en Doorenbosch. Op 9 mei 2008 heeft ING de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht om te bepalen dat de verkoop onderhands bij deze koop-overeenkomst zal geschieden. Bij beschikking van 4 juli 2008 is dit verzoek toegewezen, nadat de Stichting als belanghebbende was gehoord. Het appartementsrecht A-4 is op 5 augustus 2008 aan Grasman en Doorenbosch geleverd. 5.9. Tijdens het pleidooi heeft het hof de Stichting herhaalde-lijk voorgehouden dat niet valt in te zien hoe ING kan worden veroordeeld tot (terug)levering van het appartementsrecht A-4, zoals de Stichting thans vordert, zonder dat Grasman en Dooren-bosch, aan wie het appartementsrecht thans toebehoort, in het geding zijn betrokken. De Stichting heeft hierop geen antwoord kunnen geven maar niettemin haar vordering gehandhaafd. 5.10. Omdat het appartementsrecht A-4 niet aan ING toebehoort, kan ING niet – wat er ook zij van de gronden waarop de vorde-ring van de Stichting berust – worden veroordeeld tot levering daarvan aan de Stichting (bijvoorbeeld HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719). De vordering van de Stichting zoals die thans, na eiswijziging, luidt, is daarom niet toewijsbaar. Dat betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. 5.11. Overigens rechtvaardigen de feiten die in dit geding tot uitgangspunt moeten worden genomen, naar het voorlopige oordeel van het hof niet de toewijzing van enige vordering van de Stichting die is gebaseerd op het uitgangspunt dat het hypo-theekrecht van ING niet aan de Stichting kan of kon worden te-gengeworpen. De omstandigheid dat de akte tot vestiging van het recht van hypotheek van 14 december 2001 per abuis in het ka-daster niet is vermeld bij het appartementsrecht A-1 maar bij het appartementsrecht A-2, doet, gelet op artikel 12 Kadaster-wet zoals dit destijds luidde, niet af aan het feit dat de ves-tigingsakte overeenkomstig voormelde bepaling is ingeschreven. Het hypotheekrecht van ING is derhalve rechtsgeldig tot stand gekomen. 5.12. Anders dan partijen – en de voorzieningenrechter – hebben verondersteld, kan de vordering van de Stichting in elk geval niet worden gebaseerd op artikel 3:24 BW. Dit artikel biedt im-mers bescherming tegen feiten die ingeschreven hadden kunnen worden maar niet ingeschreven zijn, waarbij in het bijzonder valt te denken aan de feiten die worden genoemd in artikel 3:17 BW. Bij de beantwoording van de vraag of het hypotheekrecht van ING wel of niet kan worden tegengeworpen aan de Stichting omdat het kadaster het recht heeft geregistreerd bij een ánder appar-tementsrecht, mist artikel 3:24 BW toepassing. Over enige ande-re mogelijke juridische grondslag voor het standpunt van de Stichting dat het recht van hypotheek van ING haar niet kan worden tegengeworpen, is niets gesteld of gebleken. Bij gebreke daarvan geldt de hoofdregel dat de oudere zakelijke gerechtigde zijn recht aan jongere zakelijke gerechtigden kan tegenwerpen. Het hof: in het incident: wijst de incidentele vordering van ING af. veroordeelt ING in de kosten van het incident en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting op € 894,- voor salaris procureur; in de hoofdzaak: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt de Stichting in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING op € 303,- aan verschotten en € 4.470,- voor salaris procureur. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, M. Coeterier en A.C. van Schaick en in het openbaar door de rolraadsheer uitge-sproken op 16 december 2008. 6.1. De vordering in het incident van ING moet worden afgewe-zen. ING zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. 6.2. In de hoofdzaak zal het vonnis waarvan beroep worden be-krachtigd. De Stichting zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure. In de omstandigheid dat de Stichting, hoewel meermalen daarop gewezen, heeft volhard in een niet-toewijsbare vordering, ziet het hof aanleiding om het ten laste van de Stichting te brengen salaris te verhogen met één punt ofwel € 894,-, waarbij het hof ervan uitgaat dat de werkelijke kosten van het pleidooi van ING hoger zijn geweest dan het totale be-drag voor salaris.