ECLI:NL:GHAMS:2008:BG5943

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

BESCHIKKING

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat: mr. E. van Berkel te Amsterdam,

t e g e n

1. [geïntimeerde sub 1]

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. M.E. van Huet te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.

[Appellant] is bij beroepschrift dat op 19 maart 2008 bij het hof is binnengekomen, in hoger beroep gekomen van een beschikking die de kantonrechter te Amsterdam onder kenmerk EA 2007-3539 heeft gegeven en die is uitgesproken op 20 februari 2008 tussen [geïntimeerden] als verzoekers en [appellant] als verweerder. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en het verzoek van [geïntimeerden] tot vernietiging van het door de Vereniging van Eigenaars (VvE) op 20 oktober 2007 genomen besluit alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties.

Beide partijen hebben nog nadere stukken aan het hof doen toekomen.

Op 18 september 2008 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [appellant], bijgestaan door mr. Van Berkel, voornoemd en [geïntimeerden], bijgestaan door mr. Van Huet, voornoemd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en de uitspraak bepaald op heden.

2. De behandeling van de zaak in hoger beroep

2.1. Tegen de vaststelling van de feiten, weergegeven in overweging B 1 (onderverdeeld in 1, 2.a en b en 3.a tot en met j) van de bestreden beschikking zijn geen grieven gericht zodat het hof ook van die vaststelling zal uitgaan. Het hof zal daarnaast nog enige andere feiten vaststellen.

2.2 Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende.

2.2.1 Bij splitsingsakte van 2 oktober 1996 is [X] overgegaan tot de splitsing in twee appartementsrechten van het gebouw met erf en toebehoren aan [adres], waarvan zij op dat moment eigenaar was. De splitsing betreft:

1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte in het souterrain, parterre en eerste verdieping, plaatselijk gemerkt [adres het benedenappartement] (hierna ook: het benedenappartement)

2. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning op de tweede en derde verdieping, plaatselijk gemerkt [adres bovenappartement] (hierna ook: het bovenappartement).

2.2.2. In de splitsingsakte wordt onder verwijzing naar een Modelreglement van de Koninklijke Notariële Broederschap overgegaan tot vaststelling van een reglement. Het Modelreglement bepaalt voor zover voor deze procedure van belang in artikel 37 lid 2 (dat is opgenomen in het hoofdstuk over de vergadering van eigenaars) dat bij staking van stemming over zaken het voorstel wordt geacht te zijn verworpen. Het Modelreglement wordt in de splitsingsakte aangevuld en gewijzigd, onder andere met de volgende bepalingen:

- artikel 17 lid 4, dat de bestemming van de appartementsrechten is:

Voor appartementsrecht indexnummer 1, die van bedrijfsruimte en voor appartementsrecht indexnummer 2, die van woning;

- dat Annex 1 van het Modelreglement op de onderhavige splitsing niet van toepassing is.

2.2.3 In de splitsingsakte wordt verwezen naar de vereiste onherroepelijke splitsingsvergunning, die op 19 augustus 1996 door het dagelijks bestuur van het Stadsdeel [stadsdeel] op aanvraag van [X] is verleend. In de aanvraag voor de vergunning staat dat de kelder, de parterre en de eerste verdieping als dierenkliniek wordt gebruikt. De vergunning ziet op bovengenoemde splitsing in appartementsrechten, waarbij het ene appartementsrecht de bevoegdheid omvat tot gebruik van een deel van het gebouw als afzonderlijke woning en het andere appartementsrecht de bevoegdheid omvat tot het gebruik van een deel van het gebouw als afzonderlijke bedrijfsruimte.

2.2.4 [Appellant], muziekbeoefenaar van met name piano en zang, is sinds 3 februari 1997 appartementseigenaar van het eerder genoemde bovenappartement. In de akte levering van dit appartementsrecht wordt verwezen naar de splitsingsakte van 2 oktober 1996. [Appellant] bewoont het appartement samen met zijn partner [partner appellant], eveneens muziekbeoefenaar.

2.2.5 Bij akte van levering appartementsrecht van 3 juli 2006 heeft [X] het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte in het soutterain, parterre en eerste verdieping aan [adres benedenappartement] en te gebruiken ten behoeve van verhuur en huur, geleverd aan [geïntimeerden] In de akte wordt verwezen naar de splitsingsakte van 2 oktober 1996. In de akte van levering staat vermeld dat de koper te kennen heeft gegeven een exemplaar van de splitsingsakte en het reglement te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan bekend te zijn.

2.2.6 Op 28 maart 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] een aanvraag ingediend bij de gemeente [gemeente], stadsdeel [stadsdeel] voor een bouwvergunning voor het veranderen van het benedenappartement tot een woning. De vergunning is op 29 mei 2007 verleend. Aansluitend is op 7 juni 2007 een sloopvergunning verleend.

2.2.7 Op 20 oktober 2007 heeft er een vergadering plaatsgevonden van de VvE, waarbij aanwezig waren [appellant] en [geïntimeerden] Laatstgenoemden hebben aan de VvE toestemming gevraagd om het benedenappartement als woonhuis te gaan gebruiken. Blijkens de notulen van deze vergadering heeft [appellant] hier niet mee ingestemd met als reden, kortweg, dat hij het bovenappartement heeft gekocht juist omdat er een bedrijf in het benedenappartement is gevestigd. Bewoning van het benedenappartement zou een onaanvaardbare aantasting van zijn woongenot betekenen, aangezien, zo staat in de aanvulling van de hand van [geïntimeerden] op de door [appellant] geconcipeerde notulen, “de heer [appellant] en [partner appellant] graag ’s avonds en in het weekend veel herrie maken”. Omdat de stemmen staakten, wordt het verzoek op grond van artikel 37 lid 2 van het Modelreglement geacht te zijn afgewezen.

2.2.8 Op 22 mei 2008 hebben [geïntimeerden] [appellant] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, in de kern, dat [appellant] wordt veroordeeld om akoestische maatregelen te nemen waardoor geluidsoverlast door middel van pianospel en zang wordt voorkomen en zich te beperken in het maken van muziek in dier voege dat er een uur per dag mag worden gemusiceerd en tweemaal per jaar een huisconcert mag worden gegeven. Daarnaast vorderen zij een verklaring voor recht dat het [geïntimeerden] is toegestaan het benedenappartement als woonruimte te gebruiken en dat het [appellant] niet is toegestaan in het bovenappartement muziekles te geven op bedrijfsmatige wijze.

2.2.9 Al ongeveer 80 jaren is in het benedenappartement een dierenartspraktijk gevestigd. Sinds 1980 wordt het benedenappartement verhuurd aan Dierenartspraktijk [naam]. Het huidige huurcontract loopt tot 1 oktober 2010 met een mogelijke uitloop tot 2013 in verband met ontruimingsbescherming, zoals [geïntimeerden] bij de mondelinge behandeling hebben bevestigd.

2.3 Bij verzoekschrift van 19 november 2007 hebben [geïntimeerden] de kantonrechter verzocht om op de voet van artikel 5:130 van het Burgerlijk Wetboek het besluit van de VvE van 20 oktober 2007 te vernietigen en te bepalen dat het appartementsrecht ter zake van de benedenwoning mag worden gebruikt voor woondoeleinden. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek tot vernietiging van het besluit toegewezen op de grond dat dit besluit uit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het verzoek te bepalen dat het benedenappartement voor woondoeleinden mag worden gebruikt is afgewezen omdat een dergelijk verzoek niet op de wet berust. In hoger beroep is slechts de vraag naar de vernietiging van het besluit aan de orde nu [geïntimeerden] geen incidenteel appel hebben ingesteld.

2.4 In grief I keert [appellant] zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.7 van de bestreden beschikking.

Hierin heeft de kantonrechter overwogen dat uit de splitsingsakte niet blijkt van een verplichte bestemming om het benedenappartement als bedrijfsruimte te gebruiken, dat de daarin gebezigde bewoordingen dat het pand onder meer gesplitst werd in een benedenappartement slechts duidt op een beschrijving van de splitsing, althans niet kan worden opgevat als een stipulering ter zake van het gebruik van het gebruik van het benedenappartement en dat de verleende splitsingsvergunning geen verplichting tot gevolg heeft om het benedenappartement als bedrijfsruimte te gebruiken.

2.5 De grief slaagt. De splitsingsakte van 2 oktober 1996 bepaalt dat er een splitsing plaatsvindt in 1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte in het benedenappartement, en, 2. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning in het bovenappartement. Hierop aansluitend bepaalt de splitsingsakte onder 4 dat de bestemming voor het eerst genoemde appartementsrecht bedrijfsruimte is en voor het tweede appartementsrecht bewoning. Nu deze splitsingsakte en de daarin opgenomen bepalingen van het reglement, onderdeel uitmaken van de latere akten van levering waarmee de onderscheidenlijke appartementsrechten zijn overgedragen aan [appellant] en aan [geïntimeerden], betekent dit dat zij als opvolgende verkrijgers aan bovenstaande splitsing en de daaraan gegeven bestemmingen zijn gebonden. Op hen rust de verplichting de appartementen overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming te gebruiken. Dat de splitsingsvergunning niet verplicht tot een dergelijk gebruik, is in dit verband niet relevant: deze vergunning was destijds noodzakelijk om over te kunnen gaan tot bovengenoemde splitsing. Het hof merkt nog op dat die vergunning (reeds op het moment van de splitsing) onherroepelijk was geworden en dat aan de vergunning geen eindtermijn is gekoppeld, zodat er nog steeds sprake is van een door de gemeente te respecteren bevoegdheid om in het benedenappartement een bedrijf uit te oefenen.

2.6 In grief II stelt [appellant] het oordeel van de kantonrechter aan de orde ten aanzien van de weigering van [appellant] om toestemming te geven aan [geïntimeerden] om het benedenappartement als woonruimte te gaan gebruiken. [Appellant] heeft zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van het besluit van de VvE van 20 oktober 2007 ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 26a van Annex I bij het Modelreglement: die Annex is in de splitsingsakte immers uitdrukkelijk buiten toepassing verklaard.

2.7 Voorts heeft het volgende te gelden. Een besluit van de VvE kan volgens artikel 5:130 juncto artikel 2:15 worden vernietigd, onder ander wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid.

[Geïntimeerden] hebben ter onderbouwing van hun beroep op vernietiging van het besluit aangevoerd dat aan hen door de gemeente een bouwvergunning en een sloopvergunning is verstrekt met het oog op bewoning van het benedenappartement, dat bewoning past in het bestemmingsplan van de gemeente, dat zij, [geïntimeerden], de geldende bestemming gaan realiseren, dat de gemeente het gebruik van bedrijfsruimte van het benedenappartement slechts gedoogt en dat de gemeente tegen dit gebruik zal gaan optreden. Voorts hebben zij aangevoerd dat zij emotionele redenen hebben om het benedenappartement als woonhuis te gaan gebruiken omdat het gehele gebouw aan [adres] aan de familie van [geïntimeerde sub 2] heeft toebehoord. Daarnaast hebben zij zich op het standpunt gesteld dat zij een normaal gebruik wensen te maken van het benedenappartement en dat het gebruik dat [appellant] en zijn partner van het bovenappartement maken als abnormaal moet worden bestempeld omdat zij door excessief musiceren overlast veroorzaken.

2.8 Hiertegenover heeft [appellant] de volgende argumenten te berde gebracht. Hij is destijds op zoek gegaan naar een appartement waarin hij en zijn partner ongestoord muziek zouden kunnen beoefenen. Het appartement dat zij thans bewonen, voldoet aan deze eisen omdat de splitsingsakte een verplicht gebruik van het benedenappartement als bedrijfsruimte voorschrijft. Een gebruik als woonruimte zou zeker leiden tot klachten en procedures van de bewoners en in die zin een beperking opleveren in hun woongenot om vrijelijk te kunnen musiceren. Zij worden daarin thans niet beperkt: de dierenarts die in de praktijk is gevestigd heeft verklaard geen last te hebben van zijn musicerende bovenburen.

2.9 Het hof overweegt als volgt. De argumenten die [geïntimeerden] hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun betoog dat het besluit van de VvE in strijd is met redelijkheid en billijkheid, zijn ieder voor zich dan wel in onderlinge samenhang bezien onvoldoende om tot vernietiging van dit besluit over te gaan. Dat zij inmiddels beschikken over een bouw- en sloopvergunning laat onverlet dat zij privaatrechtelijk gebonden zijn aan de verplichting het benedenappartement tot bedrijfsruimte te bestemmen en als zodanig te gebruiken. Dat zij bestuursrechtelijk de bevoegdheid hebben gekregen om aan dit appartement een andere bestemming te verbinden, is voor de vraag of [appellant] hen kan houden aan de bestemmingsverplichting zoals die oorspronkelijk in de splitsingsakte is weergegeven, niet van belang. Hun bewijsaanbod ter zake wordt door het hof gepasseerd als niet ter zake dienend. Wel is van belang dat derden en dus ook degenen die overwegen het appartementsrecht te verkrijgen, kunnen afgaan op de akte van splitsing, waarnaar in de respectievelijke leveringsakten wordt verwezen en waarin de bestemmingsverplichting is vastgelegd. [Geïntimeerden] hebben dus ten aanzien van het gebruik en de bestemming van het appartementsrecht waarvan zij rechthebbenden werden, niet voor een verrassing gestaan, terwijl [appellant] aan de akte van splitsing de zekerheid heeft kunnen en mogen ontlenen dat het benedenappartement als bedrijf zou worden gebruikt. Slechts op grond van de bepalingen van titel 9 van Boek 5 BW is een wijziging van de splitsingsakte of het reglement mogelijk.

2.10 [Appellant] heeft mede aan de hand van een overgelegde verklaring van de dierenarts die sinds jaar en dag het benedenappartement huurt, aannemelijk gemaakt dat deze geen hinder ondervindt van de musikale bezigheden van [appellant] en zijn partner. Dat een verandering van de bestemming zal kunnen leiden tot een beperking in het woongenot en hij er derhalve een redelijk belang bij heeft dat de bestemming van het benedenappartement ongewijzigd blijft, is evenzeer aannemelijk: nog daargelaten de vraag of de procedure die [geïntimeerden] thans zijn begonnen voor de rechtbank te Amsterdam tot enig succes zal kunnen leiden omdat [geïntimeerden] niet in het benedenappartement wonen en derhalve geen geluidsoverlast kunnen ondervinden en die procedure ongeschikt is voor het afdwingen van een bestemmingswijziging, blijkt uit het entameren van deze procedure dat het door [appellant] geschetste gevaar voor aantasting in het woongenot als de bestemming van het benedenappartement zou wijzigen in woonruimte, reëel is.

2.11 Dit alles leidt tot de conclusie dat de weigering van de VvE om toestemming te verlenen om de bestemming van het benedenappartement te wijzigen van bedrijfsruimte in woonruimte niet in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid. Het hoger beroep slaagt, de beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Nu [geïntimeerden] in het ongelijk zijn gesteld, zullen zij de kosten van de procedure in beide instanties dienen te dragen.

Het hof:

- vernietigt voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen de beschikking die de kantonrechter te Amsterdam onder kenmerk EA 2007-3539 heeft gegeven en die is uitgesproken op 20 februari 2008 tussen [geïntimeerden] als verzoekers en [appellant] als verweerder;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst het verzoek van [geïntimeerden] tot vernietiging van het door de Vereniging van Eigenaars op 20 oktober 2007 genomen besluit alsnog af;

- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot deze beschikking aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op € 400,- aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, P.G. Wiewel en H.M. de Mol van Otterloo en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 21 oktober 2008.