ECLI:NL:GHAMS:2008:BG4347

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk P07/00265 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X], wonende te [Y], belanghebbende, gemachtigde A.S. Muradin (Andreo Holding B.V), tegen de uitspraak in de zaak AWB nummer 05/5518 van de rechtbank Haarlem van 10 april 2007 in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding De inspecteur heeft met dagtekening 25 november 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen van f 144.790. De inspecteur heeft bij beschikking van gelijke datum een vergrijpboete van f 23.493 opgelegd. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 12 september 2005, het bezwaar van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 16 december 2005, op dezelfde datum verzonden, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende gedane verzet heeft de rechtbank bij uitspraak van 28 september 2006 gegrond verklaard waarna het onderzoek is voortgezet in de stand waarin het zich bevond. Bij uitspraak van 10 april 2007, verzonden op 12 april 2007, heeft de rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft (de gemachtigde van) belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift gedagtekend 16 mei 2007, bij het Hof ingekomen op 16 mei 2007 en aangevuld bij brief van 18 juli 2007. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 mei 2008. Belanghebbende en zijn gemachtigde zijn niet ter zitting verschenen. Bij faxbericht van 7 mei 2008 heeft gemachtigde mededeling gedaan van zijn afwezigheid ter zitting, en het Hof verzocht aan de hand van de stukken van het geding uitspraak te doen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Aldus vastgesteld door mrs. J. den Boer, voorzitter, P.F. Goes en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 23 oktober 2008 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 2.1. Feiten 2.1.1. Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen (hierna: IB/ PVV) gedaan van een belastbaar inkomen van f 31.394. 2.1.2. De inspecteur heeft bij de vennootschap onder firma [A] (waarvan belanghebbende een van de vennoten was) en belanghebbende een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangifte IB/PVV over het jaar 1999. Het onderzoek is aangevangen in 2001 en is afgerond in april 2004. 2.1.3. In een fax van de inspecteur met dagtekening 20 november 2003, verzonden om 15.33, gericht aan gemachtigde, waarvan slechts pagina 2 tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende opgenomen: “Kennisgeving artikel 67 K Algemene wet inzake rijksbelastingen Aanbieding concept rapport [A]. (…) Hierbij zend ik u het concept van het openbaar deel van het rapport inzake van het ingesteld boekenonderzoek bij uw cliënt [A]. (…) Tevens wil ik u hierbij uitnodigen voor het te voeren eindgesprek inzake de ingestelde controle. Ik stel voor het eindgesprek te houden op maandag 1 december 2003 (…) (…) Aanslag ter behoud van rechten Vooruitlopend op het eindgesprek zal ik voor het jaar 1999 ter behoud van rechten de aanslag vennootschapsbelasting [Hof: bedoeld is inkomstenbelasting] 1999 opleggen. Kennisgeving van de boete (ex artikel 67 K Algemene wet inzake rijksbelastingen) Naar aanleiding van het ingesteld boekenonderzoek heb ik het voornemen de volgende aangiften te corrigeren; - Inkomstenbelasting, premie volksverzekeringen, premie WAZ 1998 tot en met 1999 (…) [Hof: partner van belanghebbende] [0000.00.000, B] - Omzetbelasting 1998 tot en met 1999 (…) De correcties kunt u vinden in het conceptrapport dat bij deze brief als bijlage is toegevoegd. 1. Vergrijpboetes Naast de gevolgen voor de belastingheffing ben ik voornemens over de correcties vergrijpboetes op te leggen ingevolge de AWR en het (…) BBBB. (…)” 2.1.4. Op dit faxbericht heeft de gemachtigde van belanghebbende gereageerd bij fax van eveneens 20 november 2003, blijkens een berichtbevestiging verzonden om 20.29 uur. In die fax is onder meer het volgende opgenomen: “Namens cliënten voldoen wij hiermede aan uw oproep om vandaag te reageren op de ook heden per fax ontvangen kennisgeving (…) A) Vergrijpboetes: 1. Wij zijn met cliënten van mening dat in de onderhavige controle de schuldgradatie minder is dan opzet/grove schuld, zodat hooguit verzuimboete aan de orde is, vooral daar er door ons pleitbare standpunten zijn ingenomen. 2. Subsidiair stellen wij dat vanwege het una via-beginsel voor de omzetbelasting geen vergrijpboetes mogen worden opgelegd, omdat zowel aan de ib/pvv als de omzetbelasting hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegen. 3. Volgens art. 14:5 IVBPR dient een tweede feitelijke rechterlijke instantie te zijn om vergrijpboetes te toetsen, aangezien zo’n lichaam (voorlopig) niet bestaat kan er dus überhaupt geen vergrijpboete worden opgelegd. Vertrouwende u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd en u dankend voor de te verlenen medewerking in deze verblijven wij inmiddels met vriendelijke groet (…)” 2.1.5. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een e-mail verzonden 20 november 2003 om 17.08 uur waarin [C] aan [D] (beiden medewerker van de Belastingdienst) verzoekt de aanslag IB/PVV en boeten aan belanghebbende voor het jaar 1999 op te leggen. 2.1.6. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van een “Overzicht biljetten van een proces”, betrekking hebbende op de aan de partner van belanghebbende opgelegde aanslag, met een stempel 21 november 2003. 2.1.7. Met dagtekening 25 november 2003 heeft de inspecteur een aanslag in de IB/ PVV voor het jaar 1999 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van f 144.790 (hierna: de aanslag). Bij gelijktijdig genomen beschikking is een vergrijpboete van f 23.493 opgelegd (hierna: de boete). 2.1.8. Belanghebbende heeft op 8 januari 2004 door middel van een faxbericht een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag en de boete. 2.1.9. Op 9 februari 2005 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden waarna de aanslag ambtshalve is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 119.285. Hiermee werd niet volledig tegemoetgekomen aan de bezwaren van belanghebbende. 2.1.10. Bij uitspraak van 12 september 2005 heeft de inspecteur het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard omdat het buiten de wettelijke termijn is ingediend. 2.2. Geschil In geschil is de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift tegen de aanslag IB/PVV1999 en de boete. 2.3. Het oordeel van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Voor de daartoe gebezigde gronden verwijst het Hof naar de uitspraak van de rechtbank. 2.4. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 2.4.1. Belanghebbende stelt met betrekking tot het geschilpunt in hoger beroep - zo begrijpt het Hof - dat de dagtekening van de aanslag is gelegen vóór de dag van bekendmaking van de aanslag, nu belanghebbende de - op 25 november 2003 gedagtekende - aanslag eerst op 28 november 2003 heeft ontvangen. Belanghebbende concludeert op grond van het voorgaande dat de bezwaartermijn is aangevangen op 29 november 2003 en dat deze is geëindigd op 9 januari 2004. Daarnaast stelt belanghebbende - zo begrijpt het hof - dat de aanslag op basis van een afspraak met een controlemedewerker (ook) naar zijn gemachtigde had moeten worden gestuurd. 2.4.2. De inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende bestreden. Hij heeft verklaard dat de aanslag een zogenoemde penaanslag betrof waarvan de elementen op 21 november 2003 handmatig in het systeem van de Belastingdienst zijn ingevoerd en die op diezelfde dag ter post is bezorgd, geadresseerd aan het adres van belanghebbende. De inspecteur betwist dat er met betrekking tot de adressering van het aanslagbiljet afspraken met belanghebbende zijn gemaakt. 2.4.3. Niet in geschil is dat belanghebbende het aanslagbiljet - uiterlijk - op 28 november 2003 heeft ontvangen en dat de gemachtigde er - uiterlijk – op 1 december 2003 kennis van heeft genomen. 2.4.4. De bezwaartermijn begint met ingang van de dag na die van dagtekening van het aanslagbiljet, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van bekendmaking van de aanslag (artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen jo. artikel 6:8 van de Algemene wet bestuursrecht, hierna: Awb). 2.4.5. Aan de gedingstukken valt geen steun te ontlenen voor de – ook verder niet gemotiveerde – stelling van belanghebbende dat de dag van dagtekening heeft gelegen vóór de dag van de bekendmaking van de aanslag. Het Hof acht - gelet op de verklaring van de inspecteur en in het licht van de in 2.1.5. en 2.1.6. vermelde gedingstukken - aannemelijk dat de aanslag op 21 november 2003 is opgelegd door handmatige invoering van de elementen van de aanslag in het systeem en dat het aanslagbiljet op diezelfde dag ter post is bezorgd. De bezwaartermijn vangt in dit geval dus aan op de eerste dag na die van dagtekening van de aanslag, dat wil zeggen: op 26 november 2003; de bezwaartermijn eindigt derhalve op 6 januari 2004. Het bezwaarschrift van 8 januari 2004 is derhalve te laat ingediend. 2.4.6. Voor zover belanghebbende zich erop beroept dat de wettelijke bezwaartermijn pas is aangevangen na de dag van kennisneming van de aanslag, berust dat op een onjuiste rechtsopvatting. Deze misvatting dient voor rekening van belanghebbende te blijven en kan niet een zogenoemde verschoonbare termijnoverschrijding als omschreven in artikel 6:11 Awb opleveren. Het feit dat het bezwaar mede is gericht tegen een boetebeschikking, doet daaraan niet af. 2.4.7. In het algemeen kan van de inspecteur niet worden verlangd dat hij het aanslagbiljet of een kopie daarvan (ook) aan de gemachtigde van een belanghebbende verstrekt. Dat kan anders zijn indien daarover afspraken zijn gemaakt. De inspecteur heeft weersproken dat dit het geval is geweest. Alsdan ligt het op de weg van belanghebbende de door haar gestelde afspraak met (een controlemedewerker van) de belastingdienst aannemelijk te maken. Zij is daarin niet geslaagd. Voor het bestaan van een afspraak is door belanghebbende geen bewijs bijgebracht en van het bestaan van een dergelijke afspraak blijkt ook overigens niet uit de gedingstukken. 2.4.8. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat de inspecteur in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door het aanslagbiljet niet (tevens) aan de gemachtigde toe te zenden. De niet-toezending van een (kopie van het) aanslagbiljet aan de gemachtigde kan – wat daar verder van zij – ook geen verschoonbare termijnoverschrijding opleveren nu vaststaat dat de gemachtigde uiterlijk op 1 december 2003 kennis heeft genomen van de aanslag en de boetebeschikking. 2.4.9. Belanghebbende heeft zich in het kader van de opgelegde vergrijpboete beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 1996, nr. 30 803, BNB 1996/229. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat, ingeval de belastingplichtige aan wie een verhoging is opgelegd, stelt dat de termijnoverschrijding aan een hem niet toe te rekenen omstandigheid is te wijten, terwijl omtrent de juistheid van die stelling in rechte geen zekerheid valt te verkrijgen, eerbiediging van het recht van de belastingplichtige op toegang tot de rechter niet gewaarborgd is wanneer die onzekerheid voor zijn risico wordt gebracht, en de niet-ontvankelijkheid slechts dan kan worden uitgesproken indien de onjuistheid van deze stelling wordt bewezen. Het Hof oordeelt overeenkomstig de rechtbank dat nu de gemachtigde van belanghebbende ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard dat belanghebbende de aanslag inclusief de boetebeschikking op 28 november 2003 heeft ontvangen en deze op 1 december 2003 aan gemachtigde heeft overhandigd, er ruimschoots gelegenheid was voor belanghebbende dan wel gemachtigde om binnen de wettelijke termijn bezwaar te maken en zijn rechten veilig te stellen, zodat van een belemmering in de toegang tot de rechter, ook voor wat betreft de boetebeschikking, geen sprake is geweest. 2.4.10. Ten slotte heeft belanghebbende in haar hogerberoepschrift nog aangevoerd dat “de bijlagen A en B als bezwaarschriften kunnen dienen”. Deze bijlagen betreffen, achtereenvolgens: - het in 2.1.4. vermelde faxbericht van de gemachtigde van 20 november 2003; - een brief (of fax) van 23 mei 2003 van de gemachtigde aan de Belastingdienst; - een brief (of fax) van 2 mei 2003 van de gemachtigde aan de Belastingdienst. 2.4.11. Het Hof stelt vast dat de in 2.4.10. vermelde brieven dan wel faxberichten alle zijn verzonden voordat de bezwaartermijn een aanvang had genomen. Ambtshalve zal het Hof onderzoeken of te dezen niettemin sprake kan zijn van een op de voet van artikel 6:10 Awb ontvankelijk bezwaar. 2.4.12. Artikel 6:10, eerste lid, van de Awb, houdt, toegepast op de onderhavige casus in, dat niet-ontvankelijkverklaring van een voor het begin van de termijn ingediend bezwaarschrift achterwege blijft indien de bestreden besluiten (in casu: de aanslag en de boetebeschikking) (a) ten tijde van de indiening reeds tot stand waren gekomen dan wel (b) nog niet tot stand waren gekomen doch de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was. 2.4.13. Het is evident dat artikel 6:10 Awb niet kan afdoen aan de niet-ontvankelijkheid van de op 2 respectievelijk 23 mei 2003 verzonden brieven (of faxberichten). 2.4.14. Wat het faxbericht van 20 november 2003 betreft, heeft te gelden dat niet is gesteld of gebleken dat de aanslag en de boetebeschikking reeds op die datum tot stand waren gekomen. Het Hof acht aannemelijk, zoals overwogen in 2.4.5., dat de op het aanslagbiljet vermelde elementen (waaronder de boete) eerst op 21 november 2003 handmatig in het systeem zijn ingevoerd. Dit zo zijnde, moet ervan worden uitgegaan dat die besluiten op 21 november 2003 tot stand zijn gekomen. Nu belanghebbende voorts geen feiten heeft gesteld, en zulke feiten ook overigens niet aannemelijk zijn geworden, waaruit volgt dat zij of haar gemachtigde ten tijde van het verzenden van diens faxbericht redelijkerwijs konden menen dat de besluiten reeds waren tot stand gekomen, komt toepassing van artikel 6:10 Awb niet aan de orde. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat het in 2.1.3. vermelde faxbericht van de inspecteur van 20 november 2003, waarop het faxbericht van de gemachtigde kennelijk een reactie was, slechts de kennisgeving van voornemens tot het opleggen van een aanslag, respectievelijk een vergrijpboete, bevat. 2.4.15. Uit het vorenoverwogene volgt dat de inspecteur het bezwaarschrift van belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. 2.4.16. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.