ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3809

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AERO GROUNDSERVICES B.V., gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, APPELLANTE, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, t e g e n X cs GEÏNTIMEERDEN, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. De partijen worden hierna Aero Groundservices en X cs genoemd. Bij dagvaarding van 17 maart 2008 is Aero Groundservices in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de kantonrechter te Haarlem in het kort geding tussen partijen (X cs als eisers en Aero Groundservices als gedaag¬de) onder zaak/rolnum¬mer 371755/VV EXPL 08 18 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 19 februari 2008. Het appelexploot bevat de grieven. Aero Groundservices heeft overeenkomstig de dagvaarding elf grieven voorgesteld en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, alsnog de vorderingen van Xcs zal afwijzen en voorts X cs zal veroordelen al hetgeen Aero Groundservices ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan – met wettelijke rente – terug te betalen, met veroordeling van X cs in de kosten van het geding in beide instanties. Daarop hebben X cs geantwoord, de grieven bestreden, be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd – zakelijk –, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, de vordering tot terugbetaling zal afwijzen en Aero Groundservices zal veroordelen in de kosten – naar het hof begrijpt – gevallen op het hoger beroep. Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 27 juni 2008, Aero Groundservices door mr. W.M. Hes, advocaat te Amsterdam, en X cs door mr. M. Tanja, advocaat te Haarlem, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instan¬ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. 2. Grieven Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. De kantonrechter heeft op bladzijden 2 en 3 van het bestreden vonnis onder a tot en met l een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. De grieven 1 en 2 keren zich tegen hetgeen de kantonrechter onder f respectievelijk l heeft overwogen. Het hof zal daarop voor zover nodig hierna ingaan. Voor het overige bestaat omtrent de vermelde feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Partijen hebben desgevraagd aanvullend meegedeeld dat aansluitend op de geldingsduur van de onder b genoemde CAO een nieuwe CAO van kracht is geworden die voor zover hier van belang geen wijziging heeft gebracht. 4.1 Sinds (rond) 1 januari 2002 werken X cs, die allen behoren tot de Afdeling Operations van Aero Groundservices, overeenkomstig het flexibel dienstrooster als bedoeld in artikel 9 lid 1 aanhef en onder c van de CAO. Volgens lid 4 onder c van deze bepaling kan bij dit rooster ‘de feitelijke werktijd in lengte variëren tussen 5 en 9 uur’, terwijl ‘het aantal diensten per week (-) ten hoogste 5 (bedraagt)’. Tegenover het nadeel van de flexibele inzetbaarheid staat voor de werknemer dat hij ‘36 uur per week op kwartaalbasis’ in plaats van 40 uur per week werkt, zij het dat hij daartegenover weer een twaalftal ATV dagen moet inleveren. Vanaf het begin is dit rooster ten opzichte van X cs aldus toegepast dat zij altijd 4 x 9 uur per week dienst hadden. Tevens draaiden zij – volgens X cs ter terechtzitting in hoger beroep: ieder gemiddeld één maal per veertien dagen – zogeheten slingerdiensten. Daarbij verneemt de betrokken werknemer pas de avond tevoren het aanvangstijdstip van zijn dienst van de volgende dag, dat afhankelijk is van de pieken in het vluchtaanbod. Bij brief van 6 december 2007 heeft Aero Groundservices elk van de betrokken werknemers bericht dat zij met ingang van 1 januari 2008 zouden worden ingeroosterd overeenkomstig het basisploegenrooster. Volgens dat rooster werkt de betrokken werknemer 40 uur per week met periodiek wisselende dag-, avond- en nachtdiensten. Aero Groundservices heeft daaraan haar ‘streven om uniformiteit voor wat betreft de inroostering voor al haar medewerkers te hanteren’ alsmede ’het werkaanbod op de afdeling en de zeer sterk toegenomen financiële gevolgen van de afwijkende regeling die per 2002 tijdelijk is ingevoerd’ ten grondslag gelegd (brief van 6 december 2007 van Aero Groundservices, productie 3 van Aero Groundservices in eerste aanleg). 4.2 X cs hebben gevorderd Aero Groundservices te veroordelen om – kort gezegd - op straffe van verbeurte van een dwangsom X cs weer in te roosteren volgens het flexibele dienstrooster en hun het daarbij behorende salaris te voldoen met ingang van 1 januari 2008. Het gaat X cs er daarbij niet om dat op hen het flexibele dienstrooster volgens de regels van de CAO zonder voorbehoud wordt toegepast. Het is immers de kennelijke strekking van hun vordering dat X cs terugkeren in het flexibele dienstrooster zoals dit steeds feitelijk is toegepast, derhalve met diensten van voor ieder steeds 4 x 9 uur en op gezette tijden slingerdiensten (zie onder meer dagvaarding in eerste aanleg onder 17). De kantonrechter heeft de vordering toegewezen, met inachtneming van voormelde strekking (zie rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis). Tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust, richten zich de grieven. Het hof oordeelt als volgt. 4.3 Doordat X cs wekelijks vier dagen van negen uur werkten, was het in de praktijk niet mogelijk ‘de feitelijke werktijd (te laten) variëren tussen 5 en 9 uur’ en/of vijf dagen per week te werken, zoals de regeling voor het flexibele dienstrooster in de CAO beoogt. Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt dit mee dat de feitelijke toepassing van de regeling niet beantwoordde aan het doel ervan. Uit hetgeen partijen desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard, is gebleken dat Aero Groundservices ook aan X cs heeft voorgesteld het flexibele dienstrooster ‘echt flexibel’ toe te passen, hetgeen zou betekenen dat zij, X cs, aanvaardden dat hun werktijden inderdaad zouden variëren tussen vijf en negen uur, waar nodig ook gespreid over vijf dagen. X cs hebben dat echter geweigerd: zij hielden vast aan een rooster van vier dagen van elk negen uur met toepassing van de slingerdiensten. Het hof acht het waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Aero Groundservices in beginsel wel degelijk van X cs kan verlangen dat het flexibele dienstrooster overeenkomstig zijn doel wordt toegepast. Het gaat aldus immers om niet meer of minder dan een aanspraak op uitvoering van de arbeidsovereenkomst conform de CAO. Dat de feitelijke toepassing van het flexibel dienstrooster – in ieder geval de eerste jaren – de instemming van Aero Groundservices had en dat X cs om privéredenen belang hebben bij een vierdaagse werkweek, kan aan dit voorlopig oordeel niet afdoen. Die feitelijke toepassing en die privébelangen staan immers niet eraan in de weg dat Aero Groundservices op zeker moment wenst dat de regeling overeenkomstig haar doel wordt toegepast, mits Aero Groundservices bij het realiseren van die wens voldoende rekening houdt met die privébelangen. Het hof is voorshands van oordeel dat Aero Groundservices dat voldoende heeft gedaan: zij heeft haar wensen al in 2005 kenbaar gemaakt, zij heeft sindsdien, derhalve geruime tijd, geprobeerd X cs in minnelijk overleg te overtuigen, zij heeft voorts een afkoopsom aangeboden en zij heeft ten slotte ook een alternatief met vier dagen werken voorgesteld. Dat aan dit laatste wel salarisconsequenties waren verbonden, doet aan dit oordeel evenmin af. Denkbaar is dat in individuele gevallen anders zou moeten worden geoordeeld en dat de betrokkene – gedurende kortere of langere tijd – aanspraak zou kunnen maken op handhaving van de wijze waarop X cs in de afgelopen jaren feitelijk aan het flexibele dienstrooster invulling hebben gegeven, maar bij gebreke van daarop gerichte stellingen is het hof niet in staat om over individuele aanspraken te oordelen. 4.4 Nu Aero Groundservices derhalve kon verlangen dat het flexibele dienstrooster overeenkomstig zijn doel zou worden toegepast en derhalve dat de werktijden van X cs in lengte zouden variëren tussen vijf en negen uur, waar nodig ook gespreid over vijf dagen, terwijl daarmee – naar het hof begrijpt – ook voldoende aan de belangen van Aero Groundservices wordt tegemoet gekomen, valt niet in te zien op grond waarvan zij daarnaast kon verlangen dat X cs zouden werken volgens het basisdienstrooster. Dat zou immers – anders dan Aero Groundservices meent – niet slechts toepassing zijn van artikel 9 van de CAO maar in de gegeven omstandigheden neerkomen op een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, waarbij zij in het licht van het zojuist overwogene onvoldoende belang heeft. Uit niets blijkt dat de in artikel 9 lid 1 genoemde roostermogelijkheden ter vrije keuze van de werkgever staan. 4.5 Bij deze stand van zaken is het eerste onderdeel van de vordering van X cs met inachtneming van de strekking zoals hiervoor onder 4.2, eerste alinea, uiteengezet niet toewijsbaar. De vordering is wel in zoverre voor toewijzing vatbaar dat Aero Groundservices het flexibele dienstrooster dient toe te passen, zij het overeenkomstig het doel van de regeling, dat wil zeggen dat de feitelijke werktijd kan variëren tussen vijf en negen uur, terwijl het aantal diensten per week ten hoogste vijf bedraagt. Dit een en ander betekent dat de grieven voor zover gericht tegen de aanhef en onderdeel a in het dictum van vonnis gedeeltelijk slagen en voor het overige falen. 4.6 Het voorgaande betekent voorts dat Aero Groundservices het salaris ongewijzigd vanaf 1 januari 2008 dient te voldoen en dat de grieven voor zover tegen aanhef en onderdeel b in het dictum van het vonnis gericht falen. Dit onderdeel van de vordering is – mede gezien de samenhang met het eerste onderdeel van de vordering – ook voldoende spoedeisend. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht; veroordeelt Aero Groundservices om X cs met ingang van twee weken na betekening van dit arrest in te roosteren volgens het 36-uurs flexibel dienstrooster als bedoeld in artikel 9 lid 1 sub c van de CAO, waarbij de feitelijke werktijd kan variëren tussen vijf en negen uur, terwijl het aantal diensten per week ten hoogste vijf bedraagt, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per appellant per dag of gedeelte daarvan dat Aero Groundservices in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 140.000,-; veroordeelt Aero Groundservices om X cs het salaris conform voormeld dienstrooster te betalen met ingang van 1 januari 2008, te vermeerden met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; wijst af het door X cs meer of anders gevorderde; wijst af de vordering van Aero Groundservices X cs te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Aero Groundservices ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan; compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat Aero Groundservices enerzijds en X cs anderzijds ieder hun eigen kosten dragen; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2008. De grieven, die geen (verdere) afzonderlijke behandeling behoeven, slagen voor zover zij zijn gericht tegen de aanhef en onderdeel a van het vonnis gedeeltelijk. Zij falen voor het overige. Het eerste onderdeel van de vordering is toewijsbaar als hier na volgt. De kantonrechter heeft het tweede onderdeel terecht toegewezen. Om praktische redenen zal het hof het vonnis echter in zijn geheel vernietigen. De vordering van Aero Groundservices X cs te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Aero Groundservices ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, dient te worden afgewezen. Nu partijen op het kernpunt van de zaak, het eerste onderdeel van de vordering, ieder gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten in beide instanties compenseren als hier na hierna te melden.