ECLI:NL:GHAMS:2008:BE9683

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: X, APPELLANT, procureur: mr. A.P.W. Tonen, t e g e n het publiekrechtelijk lichaam DE GEMEENTE, GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. P.N. van Regteren Altena. De partijen worden hierna X en de gemeente genoemd. Bij dagvaarding van 1 juli 2008 is X in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar in het kort geding tussen partijen (de gemeente als eiseres en X als gedaag¬de) onder KG-nummer 102137/KG ZA 08 142 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 19 juni 2008. Het appelexploot bevat de grieven. Ter terechtzitting van 2 juli 2008 heeft X overeenkomstig de dagvaarding een aantal – ongenummerde – grieven voorgesteld. Ingevolge artikel 353 Rv kan niet in hoger beroep voor het eerst een vordering in reconventie worden ingesteld (vergelijk punt b van het petitum van de appeldagvaarding). In dat licht begrijpt het hof de conclusie van de appeldagvaarding dan ook aldus dat X vordert dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van de gemeente alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties. Ter zelfde terechtzitting heeft de gemeente geantwoord, de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en X zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na het uitspreken van het arrest. Partijen hebben bij die terechtzitting de zaak doen bepleiten, X door mr. W.P.R. Peeters, advocaat te Rijsbergen, en de gemeente door mr. S.L. Jonker, advocaat te ’s Gravenhage, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Partijen hebben vervolgens recht gevraagd op de stukken van beide instan¬ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. Na schorsing van de zitting heeft het hof de uitspraak bepaald op heden. 2. Grieven Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Op grond van de grieven van X moet worden aangenomen dat hij bezwaar heeft tegen onderdeel 2.3 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft aangenomen dat X niet in aanmerking komt voor de ‘Regeling afwikkeling nalatenschap van de Vreemdelingenwet (oud)’, neergelegd in de Wijziging Vreemdelingencirculaire 2000 (2007/11), verder: de Pardonregeling. Voor het overige bestaat tussen partijen geen geschil over voormeld uitgangspunt zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan. 4.1 X is afkomstig uit P en heeft in 1992 asiel gevraagd in Nederland. Hij heeft verschillende asielprocedures doorlopen. Zijn verzoeken zijn alle afgewezen. De gemeente verstrekt sedert 1993 aan X woonruimte op grond van de Regeling Opvang Asielzoekers (ROA). In dat kader verblijft X sinds januari 2003 in een ROA-woning, verder de woning. X is meermalen aangezegd dat hij Nederland dient te verlaten. Op 27 maart 2003 heeft de IND aan X tijdens een ‘terugkeergesprek’ meegedeeld dat hij alleen nog recht op opvang zou behouden, indien hij medewerking verleent bij het verkrijgen van een (vervangend) reisdocument voor het land van terugkeer. Bij brieven van 19 juni en 17 december 2003 heeft de IND aan de gemeente meegedeeld dat X niet voldoende meewerkt in voormelde zin. Bij brief van 29 november 2007 heeft de gemachtigde van X aan de Staatssecretaris van Justitie verzocht hem de documenten toe te sturen waaruit blijkt dat hem geen verblijfsvergunning zal worden aangeboden op grond van de Pardonregeling. Bij brief van 10 december 2007 heeft de Staatssecretaris de desbetreffende documenten aan X gezonden. Op 7 januari 2008 heeft X bezwaar gemaakt tegen de uit de documenten blijkende ambtshalve weigering van de Staatssecretaris om hem een aanbod te doen op grond van de Pardonregeling. De Staatssecretaris heeft dit bezwaar bij besluit van 28 februari 2008 niet ontvankelijk verklaard. Daags daarna heeft X tegen dit besluit beroep ingesteld. Bij besluit van 25 maart 2008 heeft het Centraal Orgaan opvang asielzoekers (COA), dat sedert 2006 de betrokken bevoegdheid krachtens mandaat namens de gemeente uitoefent, de ROA-verstrekkingen aan X beëindigd en X aangezegd de woning uiterlijk op 28 maart 2008 verlaten te hebben. X heeft op 28 maart 2008 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. De bezwaarprocedure loopt nog. Op het verzoek van X heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Den Haag, nevenzittingsplaats Breda, sector bestuursrecht, vreemdelingenkamer, bij uitspraak van 29 april 2008 overwogen dat ‘het beroep tegen het besluit tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar (tegen voormelde ambtshalve weigering, hof) (-) een gerede kans van slagen (heeft)’ en op die grond bepaald ‘dat verzoeker niet wordt uitgezet of verwijderd uit Nederland totdat op het ingestelde beroep einduitspraak is gedaan’. Bij uitspraak van 19 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar, sector bestuursrecht, het verzoek van X om voormeld besluit van 25 maart 2008 van het COA/de gemeente te schorsen afgewezen. De voorzieningen¬rechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het COA/de gemeente ‘terecht en op goede gronden aan verzoeker (heeft) meegedeeld dat de verleende ROA-verstrekkingen zullen worden stopgezet en dat verzoeker zijn woning dient te verlaten.’ De gemeente heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat X wordt veroordeeld tot ontruiming van de woning. Zij grondt deze vordering op onrechtmatige daad (inleidende dagvaarding 2.2 en vonnis waarvan beroep 3.2). In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen. Tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust, richten zich de grieven. 4.2 De gemeente heeft aangevoerd dat reeds in 2003 is vastgesteld dat X de ingevolge de ROA-regeling vereiste medewerking aan terugkeer naar het land van herkomst niet heeft verleend, dat dat als peildatum beslissend is, dat de thans lopende beroepsprocedure en de in het kader daarvan op 29 april 2008 gegeven voorlopige voorziening daaraan niets verandert en dat de verstrekkingen derhalve op 25 maart 2008 konden worden beëindigd. 4.3 X heeft bestreden dat volledig aan de voorwaarden voor beëindiging van de verstrekkingen, voortvloeiende uit artikel III van het wijzigingsbesluit ROA, is voldaan. Hij heeft met name aangevoerd dat hem geen mededeling door de korpschef van de desbetreffende politieregio is gedaan dat hij ‘de verstrekkingen moet verlaten’. De gemeente heeft desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep op dit punt geen uitsluitsel kunnen geven, althans niet wat betreft de periode nadat onherroepelijk op het asielverzoek van X was beslist. Dit punt kan echter in het midden blijven, nu gelet op het hierna volgende de vordering van de gemeente reeds op andere gronden niet toewijsbaar is. 4.4 De gemeente heeft niet bestreden dat X thans overeenkomstig voormelde uitspraak van 29 april 2008 van de voorzieningenrechter te Den Haag (nevenzittingsplaats Breda) niet kan worden uitgezet of verwijderd uit Nederland, totdat op het ingestelde beroep tegen het besluit tot niet-ontvankelijk¬verklaring van het bezwaar tegen voormelde ambtshalve weigering einduitspraak is gedaan. Redelijkerwijs moet worden aangenomen dat dit ook gold voor de periode vanaf in ieder geval de datum van indiening van dat bezwaar, derhalve vanaf 7 januari 2008. Het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de bestuursrechter thans zal oordelen dat het in en na 2003 niet meewerken aan terugkeer niet (meer) de gevolgen heeft die de ROA-regeling daaraan verbindt en dat van X thans in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij – in afwachting van de einduitspraak in de beroepsprocedure – de woning verlaat. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen - dat het niet gaat om de vraag of X hangende de procedure in aanmerking kan komen voor opvang onder de ROA-regeling doch om de vraag of de hem tot nog toe toegekende opvang kan worden beëindigd, - dat de gemeente desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep geen verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat X de verstrekkingen sinds 2003, toen werd vastgesteld dat X de vereiste medewerking voor terugkeer niet verschafte, onafgebroken heeft behouden en evenmin informatie heeft kunnen verstrekken of sindsdien – vóór 7 januari 2008 – nog pogingen zijn ondernomen om alsnog de medewerking van X te krijgen en - dat niet gesteld of aannemelijk geworden is dat het beroep van X op de Pardonregeling bij voorbaat als kansloos moet wordt aangemerkt. 4.5 Het hof merkt op dat de omstandigheden in deze zaak niet vergelijkbaar zijn met de zaak waarin de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 25 maart 2003 uitspraak heeft gedaan en waarop de gemeente zich beroept (JV 2003 188). In die zaak heeft de Afdeling inderdaad beslist dat ‘het terugkeergesprek (-) het peilmoment (vormt)’ en dat een tekort aan inspanningen ‘ten tijde van dat gesprek (-) niet nadien (kan) worden hersteld.’ In de thans aan de orde zijnde zaak gaat het echter niet om een herstel van dat tekort door een persoon die overigens nog steeds uit Nederland dient te vertrekken, maar om een persoon voor wie dat in ieder geval thans niet geldt. 4.6 Naar het voorlopig oordeel van het hof is in het besluit van 25 maart 2008 van het COA tot beëindiging van de ROA-verstrekkingen en de aanzegging de woning te verlaten onvoldoende rekening gehouden met hetgeen hiervoor is overwogen. In het licht hiervan kan het bezwaar cq een eventueel volgend beroep van X tegen het besluit van het COA van 25 maart 2008 – in weerwil van de uitspraak van 19 mei 2008 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar – niet bij voorbaat kansloos worden geacht. Op de uitkomst van dat bezwaar/beroep dient dan ook in dit kort geding niet vooruit te worden gelopen en de vordering van de gemeente dient daarom te worden afgewezen. Dit oordeel is – anders dan de gemeente meent – niet strijdig met voormelde uitspraak van 19 mei 2008 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar. In die zaak ging het immers om de vraag of het besluit tot beëindiging van de verstrekkingen op grond van de ROA in afwachting van de bodembeslissing moest worden geschorst. Daarop was het antwoord negatief. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht; wijst de vordering af; verwijst de gemeente in de kosten van het geding in beide instan¬ties, aan de zijde van X in eerste aanleg begroot op nihil en in hoger beroep tot op heden begroot op € 3.070,44 (op de voet van artikel 243 Rv te vol¬doen aan onderscheidenlijk de griffier van de rechtbank en de griffier van het hof); wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, M. Coeterier en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2008. De grieven die geen afzonderlijke behandeling behoeven slagen. Het vonnis dient te worden vernietigd en de vordering van de gemeente dient alsnog te worden afgewezen. Het hof zal de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van beide instanties.