ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9814

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, procureur: mr. P.F. Hopman, tegen de naamloze vennootschap naar het recht van Suriname BERA HOLDING N.V., gevestigd te Suriname, GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. S. Bharatsingh. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Appellante – ING – is bij dagvaarding van 9 januari 2007 in hoger beroep gekomen van de vonnissen met zaak- en rolnummer 326874/HA ZA 05-2915, door de rechtbank te Amsterdam op 28 december 2005 en 29 november 2006 tussen partijen gewezen, met dagvaarding van geïntimeerde – Bera – voor dit hof. 1.2. ING heeft bij memorie vijf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie vermeld. 1.3. Bera heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een productie overgelegd en geconcludeerd als in die memorie verwoord. 1.4. Ter zitting van 14 december 2007 hebben partijen hun standpunten nog nader toegelicht bij monde van hun procureurs aan de hand van overgelegde pleitnotities. 1.5. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de overgelegde stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de hierboven sub 1.2 genoemde memorie. Tegen het tussenvonnis van 28 december 2005 heeft ING geen grieven gericht, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar appel. 3. Waarvan het hof uitgaat In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als vaststaand aangenomen. Tegen deze feiten is als zodanig geen grief gericht, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende: a. Bera is in 1998 opgericht door [oprichter 1] (hierna:[oprichter 1]) en [oprichter 2] (hierna: [oprichter 2]). b. [Oprichter 1] houdt sinds 1999 alle aandelen in Bera en is als enige bevoegd Bera te vertegenwoordigen. c. In april 2003 heeft [oprichter 1] ten kantore van ING een bankrekening geopend (met nummer 67.44.40.153) met een daaraan gekoppelde depositorekening (met nummer 67.81.19.141). [Oprichter 1] heeft daartoe een offerte van ING en een handtekeningkaart ondertekend. d. De bankafschriften van voornoemde rekeningen zijn op verzoek van [oprichter 1] steeds verstuurd aan het adres van in Nederland gevestigde vennootschappen, waarin [oprichter 2] zeggenschap heeft. e. ING heeft in opdracht van [oprichter 2] in de periode van 30 oktober 2003 tot en met 19 maart 2004 totaal € 210.000,- van voornoemde rekeningen van Bera afgeschreven ten gunste van de hiervoor onder d bedoelde vennootschappen van [oprichter 2] (te weten Bera B.V., Bera Commercials B.V. en Bera Distributie B.V.). f. [Oprichter 1] heeft in mei 2004 telefonisch aan ING meegedeeld dat er met bepaalde overboekingen iets mis zou zijn. g. Op 4 juli 2005 heeft [W.] van ING een memo opgesteld betreffende een intern onderzoek naar klachten van Bera over de sub e genoemde overboekingen. In dit memo is onder meer vermeld: “Op 17 juni 2005 heb ik gesproken met mevrouw [assistent-accountmanager], assistent-accountmanager MKB te Delft. (..) Zij kent de heer [oprichter 2] als vertegenwoordiger van BERA Holding NV en de Nederlandse BV’s BERA BV, BERA Distributies BV en BERA Commercials BV. (..) In februari 2005 ontving ING Bank Delft een mondeling klacht van de heer [oprichter 1] , directeur van BERA Holding NV, waarin hij aangaf een aantal betaalopdrachten te betwisten. In diezelfde periode verzocht de heer [oprichter 1] om de dagafschriften naar(..) Paramaribo te sturen. De dagafschriften van de rekening van BERA (..) werden tot dat moment gestuurd naar het adres van BERA Commercials BV (..) Rhoon. (..) Omdat de heer [oprichter 1] in Suriname verblijft werden alle contacten voor deze NV [Bera, hof] onderhouden door de heer [oprichter 2] . Wanneer [oprichter 1] in Nederland was, vergezelde hij [oprichter 2] naar de ING Bank. Omdat er vanaf de opening van de rekening van BERA Holding NV tot februari 2005 nimmer klachten waren over door de heer [oprichter 2] gegeven telefonische opdrachten was men bij ING Bank in de overtuigen dat [oprichter 2] bevoegd was om op te treden namens BERA Holding NV. (..) Na controle in het HAVIK systeem bleek dat [oprichter 1] (..) van de opening van de rekening in april 2003 als enige bevoegd was op de rekening. De heer [oprichter 2] was nimmer formeel bevoegd op de rekeningen van de holding.” 4.2. Bera vordert in dit geschil voor recht te verklaren dat ING in strijd met de tussen ING en Bera bestaande overeenkomst zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van Bera dan wel van een daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Bera de onder 4.1.e genoemde som heeft overgemaakt op bankrekeningen toebehorende aan Bera B.V., dan wel Bera Commercials B.V., met veroordeling van ING in de kosten van het geding. 4.3. De rechtbank heeft de vordering van Bera vrijwel geheel toegewezen. Zij heeft echter een betaling van € 3.000,- op 18 december 2003 uitgezonderd van de verklaring voor recht, omdat dit bedrag is overgemaakt naar Bera Distributie B.V. en die vennootschap niet in het petitum is genoemd. De rechtbank heeft vooropgesteld dat ING gehouden is geen opdrachten van onbevoegden uit te voeren ten laste van de bankrekeningen van haar cliënten, dat ING zich van de bevoegdheid van degene die opdracht tot betaling verstrekken dient te vergewissen en dat ING daaraan in het onderhavige geval niet heeft voldaan. Daarbij heeft de rechtbank het verweer van ING dat zij heeft mogen aannemen dat [oprichter 2] bevoegd was Bera te vertegenwoordigen, verworpen. 4.4. De grieven richten zich alle tegen dit oordeel en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven betogen – samengevat – dat de rechtbank de door ING aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende en op onjuiste wijze in haar oordeel heeft betrokken. Volgens ING bieden de door haar genoemde omstandigheden, afzonderlijk en in samenhang bezien, voldoende steun voor haar verweer dat Bera de schijn heeft gewekt dat [oprichter 2] over een toereikende volmacht beschikte om haar te vertegenwoordigen. ING noemt de volgende omstandigheden: - de gang van zaken rond (het openen en sluiten van) de deposito niet meegewogen, evenmin als de kasstorting door [oprichter 2] in mei 2003; - een door [oprichter 2] op 22 september 2003 gegeven betalingsopdracht ad € 8.000,-; - de rol van [oprichter 2] bij het openen van een dollarrekening ten behoeve van Bera; - dat [oprichter 1] blijkens de businesscardafschriften in de maanden februari, maart en april 2004 in Nederland was; - de rol die [oprichter 2] heeft gespeeld bij het openen van de rekening(en) en het tekenen van de handtekeningkaart; - de betaalopdrachten die [oprichter 2] namens Bera heeft verstrekt en die niet door Bera worden betwist; - dat [oprichter 2] substantiële bedragen heeft laten overboeken van de rekening(en) van Bera, zonder dat Bera daartegen binnen een redelijke termijn heeft geprotesteerd; - dat Bera de afschriften van haar rekeningen naar adressen van bedrijven van [oprichter 2] heeft laten sturen; - dat Bera ná de betwiste overboekingen door tussenkomst van [oprichter 2] in april 2004 nog € 50.000,- heeft laten verboeken; - dat Bera ná de betwiste overboekingen een achtergestelde lening aan (de vennootschappen van) [oprichter 2] heeft verstrekt; - dat [oprichter 2] “Electronic Banking” voor Bera heeft aangevraagd en [oprichter 1] vervolgens nieuwe codes voor de “identifier” heeft aangevraagd en het verloop van de rekening heeft kunnen volgen; - dat Bera tegen [oprichter 2] geen incassomaatregelen heeft getroffen. 4.5. De grieven stellen in de kern de vraag aan de orde of ING op grond van een verklaring of gedraging van Bera heeft aangenomen dat Bera aan [oprichter 2] volmacht had verleend om ING betaalopdrachten namens Bera te verstrekken en of ING dat onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht doen. 4.6. Bij de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang dat in het onderhavige geval sprake is van een contractuele relatie tussen een bank – ING - en haar (buitenlandse) cliënt – Bera – waarbij in een tijdsbestek van ongeveer vijf maanden aanzienlijke bedragen – tot in totaal € 210.000,- - op grond van opdrachten van de daartoe onbevoegde [oprichter 2] zijn overgeboekt van de rekening van Bera naar een derde. In de relatie tussen ING en Bera dient ING ervoor te zorgen dat zij ten laste van de rekening van Bera geen opdrachten van onbevoegden uitvoert en dat zij zich, alvorens een betaalopdracht uit te voeren, vergewist van de bevoegdheid van degene die de opdracht heeft verstrekt. Om die reden heeft [oprichter 1] ook de door ING verstrekte handtekeningkaart van zijn handtekening voorzien. ING heeft haar contractuele verplichting om de bevoegdheid van degene die de betaalopdracht verstrekte verzaakt. Onder die omstandigheden kan ING slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een beroep doen op de schijn van volmachtverlening aan een derde, omdat behoudens zulke omstandigheden ING niet op de schijn van volmachtverlening mocht afgaan. 4.7.1. Het hof acht de door ING genoemde omstandigheden, zoals hieronder nader zal worden gemotiveerd, niet voldoende om het beroep van ING op artikel 3:61 lid 2 BW te honoreren, nog daargelaten dat uit de hierboven sub 4.1.g genoemde memo van ING van 4 juli 2005 niet blijkt dat de omstandigheden die ING thans aanvoert daadwerkelijk ten grondslag liggen aan haar vertrouwen dat aan [oprichter 2] volmacht was verleend. Uit die memo volgt immers slechts dat ING [oprichter 2] beschouwde als vertegenwoordiger van Bera en dat er nooit klachten waren over de door de heer [oprichter 2] gegeven telefonische opdrachten. 4.7.2. Aan het feit dat [oprichter 2] [oprichter 1] heeft geïntroduceerd bij ING en hem vergezelde bij het ondertekenen van de offerte van ING (voor het openen van de rekeningen) en het ondertekenen van de handtekeningkaart en dat Bera haar bankafschriften naar (vennootschappen van) [oprichter 2] liet zenden, kon en mocht ING het door haar gestelde vertrouwen niet ontlenen, reeds omdat de handtekeningkaart toen niet mede door [oprichter 2] werd ondertekend. Uit die omstandigheid had ING immers moeten afleiden dat [oprichter 2] niet bevoegd was om betalingsopdrachten te verstrekken. 4.7.3. Ook de door ING genoemde handelingen van [oprichter 2] ter zake de (deposito)rekening van Bera en het openen van de dollarrekening schieten tekort om het door ING gestelde vertrouwen te kunnen aannemen, nu ING haar vertrouwen in dit verband baseert op het niet tijdig klagen van Bera, maar niet heeft onderbouwd dat Bera van die handelingen van [oprichter 2] op de hoogte was. Dat uit de afschriften van de businesscard zou blijken dat [oprichter 1] in februari en maart in Nederland was (en dus kennis heeft genomen van de bankafschriften van de rekeningen van Bera, die naar een adres van [oprichter 2] werden gezonden), heeft ING onvoldoende onderbouwd gegeven het betoog van Bera dat [oprichter 2] de creditcard met pincode heeft afgehaald en deze eerste 25 april 2004 aan [oprichter 1] heeft overhandigd, hetgeen door ING niet is betwist. Dat Bera er zelf voor heeft gekozen om de bankafschriften van haar rekeningen naar een adres in Nederland te laten sturen, maakt dat niet anders, aangezien ING daarmee bekend was en er dus rekening mee moest houden dat Bera met vertraging van die afschriften kennis zou nemen. Onder die omstandigheden kan ook artikel 12 van de algemene voorwaarden van ING – dat inhoudt dat Bera gehouden was terstond na ontvangst van de afschriften de juistheid daarvan te controleren – niet tot een ander oordeel leiden. Het hof gaat voorbij aan het door ING eerst bij pleidooi aangevoerde feit dat Bera door middel van “Electronic Banking” haar rekeningverloop had kunnen volgen, omdat Bera daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren en dit feit een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt. 4.7.4. De door ING genoemde door Bera aan [oprichter 2] verstrekte achtergestelde lening is voor de beantwoording van de sub 4.5 vermelde vraag niet relevant, aangezien Bera onbetwist heeft aangevoerd dat deze lening reeds vóór de door Bera betwiste overboekingen is verstrekt. 4.7.5. De omstandigheid dat Bera in april 2004 door tussenkomst van [oprichter 2] € 50.000,- heeft laten overboeken, leidt niet tot een ander oordeel, omdat Bera daartoe een schriftelijke opdracht heeft verstrekt aan ING. 4.7.6. De omstandigheid dat niet alle onbevoegd door [oprichter 2] gegeven betalingsopdrachten in de procedure zijn betrokken, is voor de beantwoording van de sub 4.5 bedoelde vraag niet doorslaggevend, temeer niet nu Bera onweersproken heeft aangevoerd dat zij voorafgaand aan deze procedure niet bekend was met de sub 4.4.b genoemde betalingsopdracht. Het staat Bera immers vrij haar vordering in te richten zoals zij goeddunkt. 4.7.7. Ook de omstandigheid dat Bera geen incassomaatregelen heeft getroffen tegen [oprichter 2] is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet relevant bij de beantwoording van de sub 4.5 genoemde vraag. 4.8. De slotsom is dat de door ING genoemde feiten en omstandigheden afzonderlijk noch in samenhang bezien tot de conclusie kunnen leiden dat ING erop kon en mocht vertrouwen dat aan [oprichter 2] een toereikende volmacht was verleend. De grieven van ING kunnen derhalve niet slagen. Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het hof: verklaart ING niet-ontvankelijk in haar appèl, voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 28 december 2005; bekrachtigt het beroepen vonnis van 29 november 2006; veroordeelt ING in de proceskosten van het appèl, aan de zijde van Bera tot heden begroot op € 300,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M. Flipse en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2008.