ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9237

25 maart 2008 derde civiele kamer zaaknummer 104.004.234 rolnummer (oud) 2007/1199 G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M Nevenzittingsplaats Arnhem A r r e s t in de zaak van: 1. [appellant sub 1], 2. [appellante sub 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen de naamloze vennootschap Finata Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, niet verschenen. Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 11 oktober 2006 en 11 april 2007 die de rechtbank Utrecht tussen thans appellanten (hierna te noemen: kredietnemers) als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie en thans geïntimeerde (hierna te noemen: kredietgeefster) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie heeft gewezen. Van laatstgenoemd vonnis (het eindvonnis) is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 Kredietnemers hebben bij exploot van 4 juli 2007, gevolgd door een herstelexploot van 16 juli 2007, kredietgeefster hoger beroep aangezegd van het eindvonnis, met dagvaarding van kredietgeefster voor dit hof. 2.2 Tegen kredietgeefster is verstek verleend. 2.3 Bij memorie van grieven hebben kredietnemers twaalf grieven aangevoerd en toegelicht, nieuwe producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, kredietgeefster alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van kredietgeefster in de kosten van beide instanties, en met veroordeling van kredietgeefster om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan kredietnemers te voldoen de reeds betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van de algehele voldoening. 2.4 Ten slotte hebben kredietnemers hun processtukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 3 De vaststaande feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 de tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Aangezien tegen die feitenvaststelling door kredietnemers geen grieven zijn voorgedragen, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis in conventie en reconventie van de rechtbank Utrecht van 11 april 2007; wijst af de vordering tot terugbetaling van het door kredietnemers aan kredietgeefster betaalde; veroordeelt kredietnemers in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van kredietgeefster tot op heden begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Olthof en Laurentius en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2008. 4.1 In deze zaak gaat het – samengevat – om het volgende. 4.2 Kredietnemers hebben op 17 december 2002 met kredietgeefster een kredietovereenkomst gesloten waarbij kredietgeefster aan de kredietnemers een doorlopend krediet met een kredietlimiet van € 38.000,- heeft verleend, welk bedrag de kredietnemers toen direct volledig hebben opgenomen. De kredietgeefster heeft bij het aangaan van de overeenkomst het verantwoorde kredietmaximum (leencapaciteit) van kredietnemers aan de hand van een door de werkgever van [appellant sub 1] verstrekte salarisspecificatie over december 2002 vastgesteld op een bedrag van € 39.300,-. Krachtens die overeenkomst brengt de kredietgeefster aan kredietnemers over het uitstaande saldo een variabele rente in rekening die destijds per maand 0,861 % beliep en daarmee een effectief kredietvergoedingspercentage van op jaarbasis 10,8%. Dat percentage is sindsdien verhoogd tot 11,5 %. De kredietnemers hebben zich verbonden de opgenomen gelden alsmede de verschuldigde kredietvergoeding aan de kredietgeefster (terug) te betalen in gelijke maandelijkse termijnen van € 380,-. Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Kredietverlening Finata Bank N.V. 10/1 Continu Crediet (de A.V.) van toepassing. Aangezien de kredietnemers ondanks herhaalde aanmaning in gebreke zijn gebleven het uit de overeenkomst verschuldigde ten volle aan de kredietgeefster te voldoen, heeft de kredietgeefster het gehele uitstaande saldo opgeëist. Ten tijde van de inleidende dagvaarding bedroeg dit € 45.817,78. De kredietgeefster vordert in dit geding veroordeling van de kredietnemers tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met het kredietvergoedingspercentage van 11,5% over dit bedrag, althans de wettelijke rente, vanaf 21 juni 2006 tot de dag der algehele betaling, met veroordeling in de proceskosten. 4.3 De kredietnemers stellen (c.v.a pt. 16 en 17) dat op de kredietgeefster als professioneel werkzaam en deskundig op het gebied van geldzaken jegens particuliere, niet professionele kredietnemers een bijzondere zorgplicht rust met de strekking deze te beschermen tegen het - door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - aangaan van riskante transacties en dat die zorgplicht zich ook uitstrekt tot de vraag of de kredietnemer in staat is een lening terug te betalen en uitmondt in een verplichting de kredietnemers te waarschuwen tegen het aangaan van een lening die zij niet zouden kunnen terugbetalen. Zij stellen voorts dat de kredietgeefster de leencapaciteit onjuist en in strijd met haar eigen richtlijnen zoals blijkende uit de brochure (productie 13 bij c.v.a., kennelijk pag. 14), althans op niet te doorgronden wijze, heeft vastgesteld en dus de lening had moeten weigeren. Zij stellen dat de kredietgeefster onderzoek had moeten doen naar de inkomsten en uitgaven van de kredietnemers. In dit kader voeren zij in het bijzonder aan dat: a. niet uitgegaan had mogen worden van alleen de salarisspecificatie over december 2002 welke maand wegens relatief veel toeslagen en extra nachtdiensten niet maatgevend kan zijn voor de bepaling van de leencapaciteit (c.v.a pt. 20 en 28), b. een te hoog bedrag aan vast netto-inkomen is genomen (c.v.a. pt. 26), c. ten onrechte een aantal extra betalingen uit die salarisspecificatie zijn meegerekend (c.v.a. pt. 26), d. geen rekening is gehouden met een levensverzekeringspremie, e. het netto-inkomen van [appellante sub 2] is meegerekend, f . geen rekening is gehouden met het feit dat de kredietnemers drie kinderen hebben (c.v.a. pt. 29). De kredietnemers verbinden daaraan de conclusie dat de kredietgeefster wegens schending van die zorgplicht althans wegens de daarin gelegen toerekenbare tekortkoming noch wat betreft de hoofdsom noch wat betreft de kredietvergoeding aanspraak kan maken op de gevorderde bedragen, zodat haar vorderingen afgewezen moeten worden. In ieder geval had wegens het verlies van de tweede baan van [appellant sub 1] en het verlies van het werk van zijn vrouw de overeenkomst aangepast moeten worden, aldus de kredietnemers. Indien en voor zover die vorderingen toch toegewezen zouden worden, vorderen kredietnemers in reconventie dat de kredietovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf het aangaan daarvan op diezelfde gronden wordt omgezet in een renteloos krediet. 4.4 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen in conventie van de kredietgeefster, zij het begrensd door het krachtens art. 35 Wet op het consumentenkrediet (WCK) ten hoogste toegelaten kredietvergoeding, toegewezen en de vordering in voorwaardelijke reconventie van de kredietnemers afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, samengevat, overwogen dat niet geoordeeld kan worden dat de kredietgeefster aan kredietnemers een ongebruikelijk of onverantwoord krediet heeft verleend en evenmin dat geoordeeld kan worden dat de kredietgeefster niet is uitgegaan van de door de kredietnemers verstrekte gegevens, zodat geconcludeerd moet worden dat de kredietgeefster niet de uit art. 28 WCK voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt. Ook verwierp zij het beroep van de kredietnemers op onvoorziene omstandigheden en op wanprestatie. Ten slotte passeerde zij het verweer van de kredietnemers dat geen beroep kan worden gedaan op de A.V. Op dezelfde gronden wees de rechtbank de voorwaardelijke reconventionele vordering af. 4.5 In hoger beroep vullen de kredietnemers hun verweer allereerst aan met een beroep op nietigheid van de kredietovereenkomst omdat de kredietgeefster niet zou beschikken over de uit hoofde van art. 9 WCK vereiste vergunning. 4.6 Dit verweer treft geen doel aangezien de vergunningseis van art. 9 WCK niet de strekking heeft de geldigheid van door een niet-vergunninghouder gesloten kredietovereenkomsten aan te tasten. Het wetsartikel, geplaatst in hoofdstuk II De Kredietgeefster, regelt de toegang tot de aanbodzijde van de markt van kredietverstrekking aan consumenten en is wel van een strafsanctie doch niet van een civiele sanctie voorzien. Niets in de wetsgeschiedenis wijst erop dat deze vergunningseis mede strekt ter bescherming van de consument tegen het aangaan van leenschulden die zijn leencapaciteit te boven gaan. Daartoe voorziet de WCK in andere instrumenten, zoals opgenomen in Hoofdstuk III Werving, bemiddeling en behandeling van kredietaanvragen en Hoofdstuk IV De krediettransactie. 4.7 Met de grieven 1 tot en met 10 komen de kredietnemers op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kredietgeefster niet de op haar rustende zorgplicht heeft verzaakt. Zij onderbouwen deze grieven met een toelichting die overeenkomt met hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd met betrekking tot de schending van de op de kredietgeefster rustende zorgplicht. 4.8 Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat, zoals ook blijkt uit art. 7A:1800 BW, de leningnemer van geld verplicht is het gehele geleende bedrag aan de leninggever op de daarvoor bepaalde tijd terug te betalen. Bij geleend geld, zeker wanneer het gaat om van een professionele kredietverstrekker geleend geld, laat zich niet licht de situatie denken dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot terugbetaling van het ontvangen geld ingevolge art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing zou moeten blijven omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt in beginsel ook in een geval van overkreditering, d.w.z. het verstrekken van kredieten die uitgaan boven de leencapaciteit van de kredietnemer. Die omstandigheid op zich is onvoldoende om buiten toepassing laten van de terugbetalingsplicht te rechtvaardigen. 4.9 Met het oog op de grieven zal allereerst moeten worden bepaald in hoeverre op kredietgeefster de zorgplicht rust waarop kredietnemers zich in dit geding beroepen. 4.10 Tussen partijen staat vast dat op hun overeenkomst de WCK van toepassing is. Alle grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Kredietnemers zullen worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep. Deze wet beoogt niet een maximale bescherming van de consument doch een evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de kredietnemer, zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting op de WCK. De bescherming van de consument is bij het door deze wet gegeven kader daarin gezocht dat de consumenten, gesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, nr, 19785, nr. 3, pag. 27 e.v.). 4.11 Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WCK is de kwestie van problematische schulden en daarmee van overkreditering aan de orde geweest (onder meer hetzelfde stuk, pag. 23). Het ter bestrijding daarvan aan de aanbodzijde (de kredietgeefsters) gekozen instrumentarium tot het beïnvloeden van het acceptatiebeleid wordt gevormd door, onder meer, een maximumtarief voor de kredietvergoeding welk maximum de risico’s beperkt die de kredietgeefster kan aanvaarden, een prospectusplicht en een verplichting tot het inwinnen van inlichtingen, waaronder een BKR-toets, die kredietgeefsters nopen zich een goed beeld te vormen van de risico’s die zij aanvaarden. Daarbij wordt nog de norm vermeld dat de kredietgeefster dient te handelen zoals een goed kredietgeefster betaamt, doch deze norm is niet expliciet in de WCK opgenomen. 4.12 In de Memorie van Toelichting, pag. 49, is verder ingegaan op de ingevolge art. 28 lid 1 WCK door de kredietgeefster in te winnen schriftelijke inlichtingen. Het gaat erom dat de kredietgeefster inzicht heeft in de inkomsten en bepaalde vaste lasten van de kredietnemer. “Dit houdt in dat hij inlichtingen dient te verzamelen over enerzijds bron en hoogte van het inkomen, eventuele nevenverdiensten van de aanvrager, inkomsten van andere personen indien deze relevant zijn voor de desbetreffende aanvrage en anderzijds vaste lasten als woonlasten (huur dan wel hypotheek, alsmede de vaste bedragen aan electriciteit, gas en water), alimentatie, ziektekostenverzekering of ziekenfondspremie en dergelijke”. In de Tweede Kamer heeft een discussie plaatsgehad over de vraag of de kredietgeefster de relevante informatie over de financiële positie van de aanvrager in een overzichtelijke vorm aan deze zou moeten presenteren, zodat de aanvrager beter in staat is zijn financiële situatie na toekenning van (een tweede) krediet te beoordelen. Er is om diverse redenen vanaf gezien om die verplichting aan de kredietgeefster op te leggen. Dat betekent dat de inlichtingenverplichting tezamen met de in art. 28 lid 2 WCK voorgeschreven BKR-toets ertoe strekt om de kredietgeefster aan te sporen op een prudente wijze kredietaanvragen te beoordelen. Deze verplichtingen strekken niet zover dat zij de kredietgeefster een bijzondere zorgplicht opleggen zoals onder 4.3, eerste zin, omschreven. Het blijft de kredietnemer die een eigen verantwoordelijkheid heeft voor het opnemen van krediet. Hij zal zelf, eventueel met hulp van een onafhankelijke buitenstaander, aan de hand van de benodigde gegevens zijn eigen aflossingscapaciteit dienen vast te stellen (TK 1987-1988, 19785, nr. 7, pag. 37 midden). Dat de wetgever die eigen verantwoordelijkheid voor ogen heeft gestaan blijkt ook uit de Memorie van Toelichting (TK 1986-1987, 19785, nr. 3, pag. 47 boven) die met betrekking tot de prospectusplicht vermeldt: “Ten slotte, zo stellen wij ons voor, zal aan de hand van enige sprekende voorbeelden moeten worden aangegeven, welke inkomsten en uitgaven relevant zijn voor de bepaling van het vrij besteedbare inkomen, de basis van iemands kredietwaardigheid. Indien de genoemde voorbeelden representatief zijn, kan de kredietnemer in spe in beginsel beoordelen hoe groot of hoe klein zijn kredietwaardigheid is”. 4.13 De bescherming van de consument, als bedoeld onder 4.9 hiervoor, is uitgewerkt in de eis van deugdelijke voorlichting door het prospectus, de inlichtingenplicht en voorts met name door de eisen die gesteld worden in de artikelen 30, 31, 33, 34 tot en met 38 van de WCK. Een zorgplicht in de omvang waarop kredietnemers zich beroepen, kan dus niet worden aangenomen. 4.14 Een richtlijnconforme uitleg van de WCK, in het bijzonder in verband met de de Richtlijnen 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 en Richtlijn 90/88/EEG van de Raad van 22 februari 1990, beide betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet kan niet tot een ander oordeel leiden. In dit geval is er geen ruimte voor een richtlijnconforme uitleg, aangezien hier geen sprake is van verschillende lezingen van een of meer wetsbepalingen waartussen, ook ambtshalve, gekozen moet worden voor de lezing die het meest in overeenstemming is met de bewoordingen of het doel van de betrokken Europese richtlijn. 4.15 Ook de stand van de rechtsontwikkeling na het totstandkomen van de WCK geeft geen aanleiding tot het aannemen van een zorgplicht van de aard en omvang als door de kredietnemers gesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arresten HR 23 mei 1997 NJ 1998, 127 en HR 26 juni 1998 NJ 1998, 660 wel een zorgplicht van de bank aangenomen, voortvloeiend uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen, doch het ging daarbij om de uitvoering van opdrachten in de handel in opties waaraan zeer grote risico’s zijn verbonden. Ook wordt een dergelijke zorgplicht van banken wel aangenomen bij aandelenlease-overeenkomsten, maar daarbij gaat het veelal ook om (koers)risico’s die voor de niet deskundige consument niet altijd gemakkelijk zijn in te zien en evenmin gemakkelijk te dragen, zoals het risico van het ontstaan van een vaak onverwachte en relatief grote restschuld ten laste van de consument bij regelmatige afwikkeling van de overeenkomst. 4.16 De onderhavige kredietovereenkomst betreft echter niet dergelijke, niet of minder goed door de consument in te schatten risico’s. Het gaat bij de overeenkomst om een kredietsom van een bepaald bedrag en om duidelijke, in beginsel vaste maandelijkse betalingsverplichtingen, die – gezien de variabale rente – alleen kunnen wisselen binnen de marge van de maximumkredietvergoeding. De kredietnemers wisten vanaf het begin welke betalingsverbintenissen zij aangingen. Ook daarom is voor een zorgplicht van een aard en omvang als door de kredietnemers gesteld in dit geval geen plaats. 4.17 In de toelichting op deze grieven doen de kredietnemers voorts een beroep op dwaling, omdat zij onvoldoende de risico’s die aan de overeenkomst zijn verbonden hebben onderkend en de kredietgeefster, zoals hij gehouden was te doen, van die risico’s geen mededeling heeft gedaan. Voor zover aan dat betoog niet reeds voorbij moet worden gegaan omdat niet gesteld wordt op welke risico’s daarbij wordt gedoeld, moet het falen aangezien met die mededelingsplicht kennelijk niet anders wordt bedoeld dan de hiervoor besproken zorgplicht, die in de door de kredietnemers gestelde aard en omvang niet door het hof wordt aanvaard. Voor zover daarbij wordt gedoeld op het risico dat het geleende bedrag, tezamen met de verschuldigde kredietvergoeding, door de overeengekomen maandelijkse betalingen moet worden voldaan, komt het het hof onjuist voor om van risico’s te spreken, waar het van te voren – ook qua omvang - duidelijk omschreven verbintenissen van de kredietnemers gaat. 4.18 De grieven 1 tot en met 10 stuiten op het voorgaande af, ook voor zover in de toelichting daarop een beroep is gedaan op een in schending van die zorgplicht gelegen toerekenbare tekortkoming respectievelijk onrechtmatige daad. 4.19 De grieven 11 en 12, die zich respectievelijk richten tegen de proceskostenveroordeling in conventie en de afwijzing van de vordering in reconventie falen, daarom evenzeer. 4.20 Aangezien geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van de kredietnemers.