ECLI:NL:GHAMS:2007:BB9552

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. [Appellant 1] en

2. [Appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

APPELLANTEN IN PRINCIPAAL BEROEP,

VERWEERDERS IN INCIDENTEEL BEROEP,

procureur: mr. H.J. Bos,

t e g e n

1. de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

procureur: mr. W.A.K. Rank, en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PMA CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,

procureur: mr. R.V.H. Jonker,

GEÏNTIMEERDEN IN PRINCIPAAL BEROEP,

APPELLANTEN IN INCIDENTEEL BEROEP.

De partijen worden hierna respectievelijk [appellant 1], [appellant 2], Dexia en PMA genoemd.

Bij gelijkluidende dagvaardingen van 15 en 16 februari 2006 zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 17 november 2005, in deze zaak onder kenmerk 691303 CV EXPL 05-13210 gewezen tussen hen als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, Dexia als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en PMA en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Spaar Select Rhenen B.V. als gedaagden in conventie. Laatstgenoemde vennootschap, hierna “Spaar Select”, is niet in dit hoger beroep betrokken.

[Appellant 1] en [appellant 2] hebben van grieven gediend en daarbij hun eis vermeerderd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen zoals verwoord aan het slot van de memorie van grieven in het principaal beroep zal toewijzen en, naar het hof begrijpt, de vorderingen van Dexia zal afwijzen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Daarop hebben Dexia en PMA ieder bij afzonderlijke memorie geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en op hun beurt ieder incidenteel beroep ingesteld en van grieven gediend, beiden met conclusie, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van laatstgenoemden in de gedingkosten. Dexia heeft voorts bewijs aangeboden, haar – oorspronkelijk reconventionele – eis veranderd, een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal beroep, bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis door [appellant 1] en [appellant 2] en geconcludeerd tot toewijzing van haar vorderingen.

Vervolgens hebben [appellant 1] en [appellant 2] in de afzonderlijke incidentele beroepen geantwoord, met conclusie tot verwerping daarvan en veroordeling van Dexia respectievelijk PMA in de kosten van het door ieder van hen ingestelde beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

[Appellant 1] en [appellant 2] hebben in het principaal beroep negen grieven voorgesteld en toegelicht. In de incidentele beroepen hebben Dexia en PMA drie, respectievelijk twee, grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud van dit een en ander wordt verwezen naar de desbetreffende memories.

Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.

a. Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die hierna eveneens wordt aangeduid als “Dexia”.

b. [Appellant 1] en [appellant 2] zijn, althans waren, met elkaar gehuwd. In april 1999 zijn zij twee overeenkomsten tot effectenlease aangegaan met Dexia, met de respectieve productnamen “AllRound Sparen met vooruitbetaling” en “AllRound Sparen met maandbetaling” en de respectieve nummers 39400880 en 39400906. Bij de totstandkoming van deze overeenkomsten is Spaar Select als tussenpersoon opgetreden.

c. In mei 2000 is (alleen) [appellant 1] een overeenkomst tot effectenlease aangegaan met Dexia, met de productnaam “WinstVerDriedubbelaar” en het nummer 74409739. Deze overeenkomst is zonder tussenkomst van een derde tot stand gekomen. De overeenkomst is niet (mede) ondertekend door [appellant 2].

d. In juli 2001 is (alleen) [appellant 2] een overeenkomst tot effectenlease aangegaan met Dexia, met de productnaam “Triple Effect Vooruitbetaling” en het nummer 51883088. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst is PMA opgetreden als tussenpersoon. De overeenkomst is niet (mede) ondertekend door [appellant 1].

e. Alle overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd. Zij zijn inmiddels geëindigd, de onder b genoemde overeenkomsten (die beide in werking zijn getreden op 29 april 1999) in december 2005, de onder c genoemde overeenkomst (die in werking is getreden op 9 mei 2000) in mei 2003 en de onder d genoemde overeenkomst (die in werking is getreden op 6 juli 2001) in juli 2004.

f. Uit de overeenkomsten is voor [appellant 1] en [appellant 2] samen (ten aanzien van de onder b genoemde overeenkomsten), respectievelijk voor [appellant 1] (ten aanzien van de onder c genoemde overeenkomst) en voor [appellant 2] (ten aanzien van de onder d genoemde overeenkomst) een schuld aan Dexia voortgevloeid.

g. Die schuld is ontstaan omdat, kort gezegd, Dexia op grond van de overeenkomsten kredieten heeft verstrekt voor de aankoop van (later te verkopen) effecten, welke kredieten bij de beëindiging van de overeenkomsten moesten worden afgelost, waartoe de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend is geweest.

h. [Appellant 1] en [appellant 2] hebben over de verschafte kredieten rente betaald aan Dexia, een en ander zoals in de afzonderlijke overeenkomsten bepaald.

4.1 Het vonnis waarvan beroep is een tussenvonnis waarvan de beslissing uitdrukkelijk bepaalt dat van dat vonnis afzonderlijk van het te wijzen eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Partijen kunnen daarom in beginsel in het hoger beroep worden ontvangen.

4.2 Dexia heeft betoogd dat [appellant 1] en [appellant 2] desalniettemin niet-ontvankelijk zijn in het principaal beroep en dat hun proceshandelingen in hoger beroep nietig zijn omdat, kort gezegd, het geding is geschorst doordat Dexia op 26 januari 2006 in eerste aanleg een hiertoe strekkende akte heeft genomen op de voet van de artikelen 225, tweede lid, en 1015, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Die akte is genomen nadat het vonnis waarvan beroep is uitgesproken en voordat de dagvaardingen waarmee het hoger beroep is ingeleid, zijn uitgebracht. De grond voor de schorsing is gelegen in het feit dat Dexia en anderen op 18 november 2005 op de voet van artikel 7:907, eerste lid, Burgerlijk Wetboek bij dit hof een verzoek hebben ingediend tot verbindendverklaring van een door hen gesloten overeenkomst strekkend tot vergoeding van schade zoals onder andere in het huidige geding aan de orde (welk verzoek inmiddels, bij beschikking van 25 januari 2007 van dit hof, is ingewilligd). Daarna heeft geen hervatting van het geding plaatsgevonden op een wijze bepaald in artikel 227, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

4.3 Uit de hierboven genoemde schorsing en het ontbreken van een hervatting zoals zojuist bedoeld leidt Dexia af dat [appellant 1] en [appellant 2] niet rechtsgeldig hoger beroep hebben kunnen instellen tegen het bestreden vonnis en dat door hen in dit hoger beroep verrichte proceshandelingen nietig zijn, dit laatste omdat artikel 225, derde lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat met zoveel woorden bepaalt en artikel 1015, vijfde lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die bepaling van toepassing verklaart. Dexia miskent hiermee evenwel dat de akte van schorsing waarop zij zich beroept, volgens haar eigen stellingen, in eerste aanleg is genomen en niet in hoger beroep. Die akte heeft daarom uitsluitend de schorsing van het geding in eerste aanleg bewerkstelligd, met als gevolg dat partijen daarin niet hebben kunnen voortprocederen in weerwil van het feit dat een tussenvonnis was gewezen dat in verdere proceshandelingen van partijen voorzag. Voor het hoger beroep, respectievelijk de mogelijkheid tot het instellen daarvan, heeft de akte geen gevolg.

4.4 Dexia heeft niet gesteld dat zij in dit hoger beroep een handeling genoemd in artikel 225, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft verricht teneinde (ook) de schorsing van het geding in hoger beroep te bewerkstelligen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat zo’n handeling ontbreekt, zodat het geding in hoger beroep nooit is geschorst. In aanmerking genomen dat [appellant 1] en [appellant 2] het hoger beroep binnen de termijn voorschreven in artikel 339, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hebben ingesteld, kunnen zij derhalve in het principaal beroep worden ontvangen, zodat het hiertegen gerichte verweer van Dexia faalt. Het vorenstaande brengt mee dat ook de stelling van Dexia dat door [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep verrichte proceshandelingen nietig zijn, ongegrond is, zodat deze stelling wordt verworpen.

4.5 Dexia heeft niet aangevoerd – bij eventuele akte na de memoriewisseling in hoger beroep – dat [appellant 1] en [appellant 2] na de verbindendverklaring van de onder 4.2 bedoelde overeenkomst hebben nagelaten een mededeling te doen zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, Burgerlijk Wetboek inhoudende dat zij niet aan die overeenkomst gebonden willen zijn, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zo’n mededeling (geldig) is gedaan en dat [appellant 1] en [appellant 2] daarom niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst zijn gebonden. Het ontbreken van de zojuist bedoelde mededeling kan daarom evenmin grond voor niet-ontvankelijkheid van laatstgenoemden zijn. De ontvankelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal beroep brengt mee dat ook de beide incidentele beroepen ontvankelijk zijn, ongeacht hetgeen Dexia met betrekking tot de (vermeende) schorsing van het geding heeft aangevoerd.

4.6 [Appellant 1] en [appellant 2] enerzijds en Dexia anderzijds hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd respectievelijk veranderd. Deze vermeerdering en verandering zijn met de eisen van een goede procesorde niet in strijd, aangezien de desbetreffende wederpartij daardoor in haar verweer niet onredelijk wordt benadeeld, het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd en ook anderszins niet van strijd met de zojuist genoemde eisen is gebleken. Het hof zal daarom hierna aan beide zijden uitgaan van de eis zoals in hoger beroep vermeerderd respectievelijk veranderd. Het bezwaar van Dexia tegen de eisvermeerdering van [appellant 1] en [appellant 2] omdat, kort gezegd, niet valt in te zien dat laatstgenoemden die vermeerdering niet reeds in eerste aanleg hadden kunnen doorvoeren, maakt het vorenstaande niet anders. Een partij in hoger beroep is, gezien het bepaalde in de artikelen 130, eerste lid, en 353, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, immers in beginsel bevoegd haar eis te veranderen of te vermeerderen zolang nog geen eindarrest is gewezen. De enkele omstandigheid dat zij dit wellicht ook eerder had kunnen doen, leidt niet tot de gevolgtrekking dat een eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten.

4.7 De eisvermeerdering van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal beroep strekt tot de verkrijging van een verklaring voor recht inhoudende dat de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten tot effectenlease rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, omdat voor het aangaan van die overeenkomsten krachtens artikel 1:88, eerste lid, Burgerlijk Wetboek de toestemming van [appellant 2] respectievelijk [appellant 1] was vereist, die niet is gegeven, met - volgens hen – vernietigbaarheid van de overeenkomsten tot gevolg. Subsidiair vorderen [appellant 1] en [appellant 2] op deze grond de vernietiging van die overeenkomsten. Zij voeren hiertoe aan dat de genoemde overeenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop en daarmee tevens als overeenkomsten van koop op afbetaling zoals bedoeld in artikel 1:88, eerste lid onder d, Burgerlijk Wetboek, zodat voor het aangaan van die overeenkomsten, waarvan [appellant 1] de ene en [appellant 2] de andere is aangegaan, de toestemming van de andere echtgenoot was vereist. Nu een overeenkomst van huurkoop krachtens artikel 7A:1576i, eerste lid, Burgerlijk Wetboek moet worden aangegaan bij akte, brengt artikel 1:88, derde lid, Burgerlijk Wetboek mee dat die toestemming schriftelijk moest worden verleend. Dit is, nog steeds volgens [appellant 1] en [appellant 2], niet gebeurd. Zij hebben de overeenkomsten daarom, op grond van artikel 1:89, eerste lid, Burgerlijk Wetboek, wegens het ontbreken van de vereiste toestemming bij brief van 1 december 2005 van hun raadsvrouwe vernietigd.

4.8 [Appellant 1] en [appellant 2] kunnen gedeeltelijk in het bovenstaande worden gevolgd, namelijk voor zover zij betogen (i) dat de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten tot effectenlease overeenkomsten van huurkoop en daarmee tevens van koop op afbetaling zijn, (ii) dat een echtgenoot voor het aangaan van dergelijke overeenkomsten de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, (iii) dat die toestemming schriftelijk dient te worden verleend en (iv) dat dit ten aanzien van beide overeenkomsten niet is gebeurd.

Het laatste volgt uit het feit dat, naar tussen partijen niet in geschil is, de overeenkomst die door [appellant 1] is aangegaan, niet (mede) is ondertekend door [appellant 2] en dat de overeenkomst die door [appellant 2] is aangegaan, niet (mede) is ondertekend door [appellant 1], terwijl niet is gesteld of gebleken dat zij elkaar op een andere wijze schriftelijk toestemming hebben verleend voor het aangaan van de desbetreffende overeenkomst. Met betrekking tot de overige zojuist genoemde punten geldt hetgeen het hof naar aanleiding van soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease reeds heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 1 maart 2007 inzake Dexia/[...], gepubliceerd in JOR 2007, 98, waarnaar hier wordt verwezen. Hieruit volgt dat ook de punten (i) tot en met (iii) terecht zijn aangevoerd.

4.9 Het hierboven overwogene kan echter niet leiden tot toewijzing van de hierboven bedoelde vordering strekkende tot de vernietiging van de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten. Hiertoe is het volgende bepalend. Dexia heeft tegen die vordering tot verweer aangevoerd, onder andere, dat zij is verjaard, omdat het beroep op de betrokken vernietigingsgrond eerst is gedaan na de voltooiing van de in artikel 3:52, eerste lid onder d, Burgerlijk Wetboek genoemde termijn. Dit verweer slaagt. Vast staat dat de onder 3.c genoemde overeenkomst is aangegaan in mei 2000 en dat de onder 3.d genoemde overeenkomst is aangegaan in juli 2001, terwijl [appellant 1] en [appellant 2] niet eerder dan door de brief van 1 december 2005 van hun raadsvrouwe een beroep hebben gedaan op het bestaan van een grond voor vernietiging van beide overeenkomsten wegens het ontbreken van de door artikel 1:88, eerste lid onder d, Burgerlijk Wetboek vereiste toestemming. Uit de genoemde tijdstippen volgt dat ten tijde van de brief van 1 december 2005 reeds drie jaren waren verstreken, zodat de termijn voor verjaring genoemd in artikel 3:52, eerste lid onder d, Burgerlijk Wetboek reeds was voltooid toen [appellant 1] en [appellant 2] voor het eerst een beroep op de hierboven genoemde vernietigingsgrond deden. Hun op die grond stoelende vordering is daarom niet toewijsbaar.

4.10 Het bovenstaande wordt niet anders doordat [appellant 1] en [appellant 2], volgens hun stellingen, zich niet eerder dan 1 december 2005 bewust zijn geweest van het bestaan van de hierboven genoemde vernietigingsgrond, omdat zij niet wisten dat de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten koop op afbetaling inhielden zoals bedoeld in artikel 1:88, eerste lid onder d, Burgerlijk Wetboek, waarvoor de (schriftelijke) toestemming van de andere echtgenoot was vereist, en dat hun bij het ontbreken van die toestemming een bevoegdheid tot vernietiging ten dienste stond.

4.11 De aard van de genoemde overeenkomsten is vanaf de totstandkoming tot aan de beëindiging daarvan steeds dezelfde geweest en is niet veranderd door rechtspraak na de totstandkoming van de overeenkomsten waarin is geoordeeld over de aard van soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease, waaraan niet afdoet dat die rechtspraak het inzicht daarin kan hebben verdiept. Dit brengt mee dat de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten van aanvang af overeenkomsten van huurkoop en daarmee tevens van koop op afbetaling zijn geweest, voor het aangaan waarvan de toestemming van de andere echtgenoot was vereist. De grond voor vernietiging waarop [appellant 1] en [appellant 2] zich te dezen beroepen, namelijk het ontbreken van die toestemming, heeft eveneens van aanvang af bestaan. De bevoegdheid tot vernietiging van de overeenkomsten is daarom reeds dadelijk na het aangaan van de overeenkomsten ten dienste van [appellant 1], respectievelijk [appellant 2], komen te staan, zodat de verjaringstermijn van artikel 3:52, eerste lid onder d, Burgerlijk Wetboek toen een aanvang heeft genomen en, derhalve, vóór 1 december 2005 is voltooid.

4.12 Dat [appellant 1] en [appellant 2] de bevoegdheid om de betrokken vernietigingsgrond in te roepen niet kenden bij gebrek aan wetenschap zoals onder 4.10 omschreven, doet hieraan niet af: voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is niet vereist dat [appellant 1] en [appellant 2] behalve met de feiten waaruit de bevoegdheid tot vernietiging volgde, tevens met de juridische beoordeling van die feiten bekend waren. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Dexia zich tegen de duiding van de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten als overeenkomsten van koop op afbetaling heeft verzet, reeds omdat de aard van die overeenkomsten en de toepasselijkheid van het toestemmingsvereiste van artikel 1:88, eerste lid, Burgerlijk Wetboek niet wordt bepaald door de enkele zienswijze van Dexia daarop.

4.13 Het slagende beroep op verjaring staat, zoals gezegd, in de weg aan toewijsbaarheid van de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] strekkende tot de vernietiging van de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten, voor zover die vordering berust op het ontbreken van toestemming van de andere echtgenoot. [Appellant 1] en [appellant 2] doen op deze vernietigingsgrond evenwel niet uitsluitend een beroep ter ondersteuning van hun zojuist bedoelde vordering, maar, naar het hof begrijpt, eveneens ter afwering van de vorderingen van Dexia strekkende tot betaling van de onder 3.f en 3.g bedoelde “restschulden”, voor zover die schulden voortvloeien uit de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten. Zij hebben in het principaal beroep immers een grief gericht tegen de overweging in het bestreden vonnis die aan de desbetreffende vorderingen is gewijd en verwijzen in hun toelichting op die grief, onder andere, naar hetgeen zij met betrekking tot de vernietiging van de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten hebben aangevoerd. Bovendien hebben [appellant 1] en [appellant 2] in hun memorie van antwoord in het incidenteel beroep van Dexia, genomen nadat Dexia haar eis had veranderd, welke verandering juist betrekking heeft op haar vorderingen tot betaling van de restschulden, uitdrukkelijk volhard in hun beroep op de hierboven besproken vernietigingsgrond, met handhaving van hun stellingen in de memorie van grieven. Als verweer tegen de vorderingen van Dexia tot betaling van de restschulden, voor zover die schulden voortvloeien uit de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten, slaagt het beroep op de vernietigingsgrond wél.

4.14 Artikel 3:51, derde lid, Burgerlijk Wetboek bepaalt met zoveel woorden dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond “te allen tijde” kan worden gedaan ter afwering van een vordering die steunt op de rechtshandeling waarop dat beroep betrekking heeft. Dit geval doet zich hier voor: de vorderingen tot betaling van de restschulden die zijn voortgesproten uit de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten, steunen immers op dezelfde rechtshandelingen, namelijk die overeenkomsten, als ten aanzien waarvan [appellant 1] en [appellant 2] thans in rechte een beroep doen op het bestaan van een vernietigingsgrond, namelijk het ontbreken van de wettelijk vereiste toestemming van de andere echtgenoot. Uit het onder 4.8 overwogene volgt dat het beroep op deze vernietigingsgrond slaagt, behoudens hetgeen daarna over de verjaring van de op die grond stoelende vordering van [appellant 1] en [appellant 2] is overwogen. Nu artikel 3:51, derde lid, Burgerlijk Wetboek evenwel bepaalt dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond ter afwering van een vordering “te allen tijde” kan worden gedaan, staat hetgeen met betrekking tot die verjaring is overwogen, niet in de weg aan het beroep op de hierboven besproken vernietigingsgrond tot verweer tegen de vorderingen van Dexia. “Te allen tijde” kan immers niet anders worden begrepen dan dat het beroep op een vernietigingsgrond voor zover strekkend tot verweer, (in een rechtsgeding) kan worden gedaan ongeacht de voltooiing van de in artikel 3:52, eerste lid onder d, Burgerlijk Wetboek voor verjaring bepaalde termijn.

Dit alles brengt mee dat het beroep op de vernietigingsgrond als verweer tegen de vorderingen van Dexia tot betaling van de restschulden voortvloeiend uit de onder 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten, slaagt, zodat die vorderingen niet toewijsbaar zijn.

4.15 In de incidentele beroepen stellen PMA en Dexia, respectievelijk aan de orde, onder andere, (i) het (al dan niet) tekortschieten van PMA in de nakoming van enige (zorg)verplichting aan haar zijde met betrekking tot de totstandkoming van de onder 3.d genoemde overeenkomst en (ii) de (al dan niet) aansprakelijkheid van Dexia voor (schade die het gevolg is van) tekortkomingen van PMA en Spaar Select bij de totstandkoming van de onder 3.d en 3.b genoemde overeenkomsten. Over deze punten wordt achtereenvolgens het volgende overwogen.

4.16 Vast staat dat de onder 3.d genoemde overeenkomst, die is aangegaan tussen [appellant 2] en Dexia, is tot stand gekomen door tussenkomst van PMA en dat deze hierbij in de uitoefening van haar onderneming heeft gehandeld. Vast staat voorts dat PMA in de onderhandse akte waarin die overeenkomst is neergelegd, links onderaan, uitdrukkelijk wordt genoemd als “adviseur”. Als onweersproken staat bovendien vast dat PMA een brochure – overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding – openbaar heeft gemaakt of doen maken, die ter kennis van [appellant 2] is gekomen en waarin uitgebreide mededelingen worden gedaan over overeenkomsten van het soort dat onder 3.d is genoemd, waarin dat soort overeenkomsten wordt aangeprezen en waarin PMA als bron van informatie daarover wordt genoemd (in bewoordingen als “PMA consultancy werpt een ander licht op vermogensopbouw” en “Voor meer informatie ... Bel de PMA helpdesk”), met aankondiging van een “[g]ratis digitale camera of mobiele telefoon” voor, naar het hof begrijpt, degenen die door tussenkomst van PMA zo’n overeenkomst aangingen. Gelet op al deze feiten, tezamen en in onderlinge samenhang, moet ervan worden uitgaan dat PMA bij de totstandkoming van de onder 3.d genoemde overeenkomst ten opzichte van [appellant 2] als (bedrijfsmatig handelend) adviseur is opgetreden, althans mocht [appellant 2] bij het aangaan van die overeenkomst redelijkerwijs ervan uitgaan dat PMA in die hoedanigheid optrad, zodat laatstgenoemde op het tegendeel geen beroep toekomt.

4.17 In haar bovenbedoelde hoedanigheid heeft PMA te gelden als een professionele financiële dienstverlener, op wie ten opzichte van [appellant 2] een eigen, van Dexia onafhankelijke, bijzondere zorgplicht rustte, waaraan zij zich niet kan onttrekken door zich te beroepen op haar (naar eigen zeggen beperkte) rol als cliëntenremisier voor Dexia en de verantwoordelijkheid van Dexia voor de tekst van de zojuist genoemde brochure in de verhouding tussen PMA en Dexia. Dit een en ander staat noch in de weg aan het aannemen van een bijzondere zorgplicht van PMA, noch aan eventuele tekortkomingen in de nakoming daarvan, noch aan de toerekenbaarheid van die tekortkomingen aan PMA. Voor de inhoud en reikwijdte van die bijzondere zorgplicht verwijst het hof naar hetgeen daarover is overwogen en beslist in het arrest van 1 maart 2007 inzake [...] en Dexia/[...] (JOR 2007, 97) ten aanzien van de tussenpersoon die in de desbetreffende zaak partij was, hetgeen in dezelfde mate ook ten aanzien van PMA geldt. Dit brengt mee dat de bijzondere zorgplicht van PMA de onder 4.18 met betrekking tot Dexia te noemen punten heeft bestreken. Voor zover de eerste grief in het incidenteel beroep van PMA van een ander uitgangspunt uitgaat, is zij tevergeefs voorgesteld.

4.18 Met betrekking tot de vraag of Dexia (al dan niet) aansprakelijk is voor (schade die het gevolg is van) tekortkomingen van PMA en Spaar Select bij de totstandkoming van de onder 3.d en 3.b genoemde overeenkomsten, staat voorop dat ook op Dexia ten opzichte van [appellant 1] en [appellant 2] een bijzondere zorgplicht heeft gerust, een en ander zoals in het onder 4.17 genoemde arrest en in de beschikking van dit hof van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) is overwogen. Uit deze bijzondere zorgplicht zijn voor Dexia verbintenissen voortgevloeid, in het bijzonder de verbintenis om [appellant 1] en [appellant 2] vóór het aangaan van de genoemde overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat hun na ommekomst van tijd, bij beëindiging van de overeenkomsten, een schuld zou resten en de verbintenis om vóór het aangaan van de overeenkomsten inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [appellant 1] en [appellant 2], in ieder geval door bij hen daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken. Het enkele inwinnen van informatie bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat, anders dan Dexia kennelijk meent, hiertoe niet.

4.19 Waar Dexia zich bij de uitvoering van de zojuist bedoelde verbintenissen heeft verlaten op tussenpersonen zoals PMA en Spaar Select, dan wel erop heeft vertrouwd dat die tussenpersonen die verbintenissen zouden nakomen, hebben de desbetreffende tussenpersonen te gelden als hulppersonen (van Dexia) zoals bedoeld in artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek. De betekenis van het begrip “verbintenis” in deze wetsbepaling is immers niet beperkt tot verbintenissen die rechtstreeks voortvloeien uit overeenkomsten die zijn gesloten door de partij die van de hulp van andere personen gebruik maakt, maar omvat ook verbintenissen die, daaraan voorafgaand, uit de bijzondere zorgplicht van de desbetreffende partij volgen. Dit brengt mee dat Dexia voor tekortkomingen van tussenpersonen zoals PMA en Spaar Select in de nakoming van de verbintenissen die volgen uit de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht, op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. De tweede grief in het incidenteel beroep van Dexia, die het tegendeel betoogt, faalt derhalve.

4.20 Uit het onder 4.16 tot en met 4.19 overwogene volgt dat op PMA en Dexia ieder een eigen bijzondere zorgplicht heeft gerust. Zij zijn derhalve in beginsel ieder zelfstandig aansprakelijk voor (schade als gevolg van) tekortkomingen in de nakoming daarvan, terwijl Dexia daarnaast op grond van artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek in beginsel aansprakelijk is voor (schade als gevolg van) tekortkomingen van PMA en Spaar Select. Voor zover hieruit voor PMA en Dexia aansprakelijkheden volgen die een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade meebrengen, welk geval zich uitsluitend zou kunnen voordoen in verband met de onder 3.d genoemde overeenkomst nu PMA met de onder 3.b en 3.c genoemde overeenkomsten geen bemoeienis heeft gehad, zijn PMA en Dexia krachtens artikel 6:102, eerste lid, hoofdelijk verbonden. Het hof wijst er hierbij evenwel op dat, naar volgt uit het onder 4.13 en 4.14 overwogene, [appellant 1] en [appellant 2] als gevolg van het tekortschieten van PMA en Dexia in verband met de onder 3.d genoemde overeenkomst geen schade hebben geleden in de vorm van een restschuld, aangezien hun verweer tegen de vordering van Dexia tot betaling van die schuld slaagt.

4.21 Voor het overige stellen partijen in hun omvangrijke gedingstukken, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, met betrekking tot de onder 3.b, 3.c en 3.d genoemde overeenkomsten tot effectenlease en de daaruit volgende rechten en verplichtingen kwesties aan de orde waarover dit hof, in ieder geval voor een belangrijk deel, reeds in eerdere uitspraken betrekking hebbende op effectenlease-overeenkomsten oordelen heeft gegeven. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van het beroep op dwaling door [appellant 1] en [appellant 2], de reikwijdte van de zorgplicht van Dexia en PMA, de toepassing van het bepaalde in artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek en de vraag of [appellant 1] en [appellant 2] aanspraak zouden kunnen maken op vergoeding van de onder 3.h bedoelde, door hen aan Dexia betaalde rente.

4.22 De hierboven bedoelde eerdere uitspraken van het hof, ten dele gewezen in zaken waarin Dexia evenals nu procespartij was, zijn alle bekend gemaakt op www.rechtspraak.nl en gepubliceerd in jurisprudentietijdschriften.

Het hof:

bepaalt dat partijen (Dexia en PMA ieder deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die bevoegd is haar te binden en [appellant 1] en [appellant 2] ieder in persoon), vergezeld van hun raadslieden, dienen te verschijnen op een zitting van dit hof (uitsluitend) voor het onder 4.23 vermelde doel;

bepaalt dat deze zitting zal plaatsvinden ten overstaan van mr. W.H.F.M. Cortenraad, raadsheer in dit hof, die hiertoe tot raadsheer-commissaris wordt benoemd, in een van de zalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op dinsdag 8 januari 2008 te 13.30 uur;

bepaalt dat de partij die op bovengenoemd tijdstip verhinderd is te verschijnen hiervan tot drie weken na de datum van dit arrest schriftelijk mededeling kan doen aan het enquêtebureau van de griffie van het hof, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden januari, februari en maart 2008, in welk geval met inachtneming van die verhinderdata een nieuw tijdstip voor de zitting zal worden vastgesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, P.C. Römer en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken op donderdag 6 december 2007 door de rolraadsheer.