ECLI:NL:GHAMS:2007:BB1855

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de naamloze vennootschap AEGON BANK N.V.,

tevens handelende onder de naam Spaarbeleg,

gevestigd te Utrecht,

APPELLANTE,

procureur: mr. W.H. van Baren,

t e g e n

[Geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. B.J.C. Pleiter.

De partijen worden hierna respectievelijk Aegon en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 27 juni 2006 is Aegon in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, hierna “de kantonrechter”, van 29 maart 2006, in deze zaak onder zaaknummer 398486 CU EXPL 05-1398 FT gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

Hierna heeft [geïntimeerde] een exploot van anticipatie doen uitbrengen, waarbij zij de datum waartegen Aegon haar in hoger beroep heeft gedagvaard, heeft vervroegd.

Vervolgens heeft Aegon van grieven gediend, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] zoals in eerste aanleg ingesteld alsnog zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Aegon haar ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, en met – wederom uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover zoals aan het slot van de memorie van grieven gevorderd.

Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Aegon in de kosten van het geding in hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

Aegon heeft acht grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud hiervan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1.1 tot en met 2.1.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de aldus vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4.1 Partijen zijn op 18 augustus 1999 een schriftelijke overeenkomst aangegaan getiteld “Sprintplan Overeen-komst”, hierna “de overeenkomst”. Krachtens de overeen-komst heeft [geïntimeerde] een bedrag van ƒ 22.500,- belegd in (deelnemingsrechten in) een beleggingsfonds van Aegon, te weten het “Spaarbeleg GarantieFonds oktober 99/04”, dat op zijn beurt in effecten belegde. Het desbetreffende bedrag is voor dit doel door Aegon aan haar ter beschikking gesteld, bij wijze van kredietverschaffing. Hiertegenover diende [geïntimeerde] maandelijks een bedrag van ƒ 150,- aan Aegon te betalen, hetgeen overeenkomt met een (eveneens in de overeenkomst vermelde) rente van 8% per jaar over ƒ 22.500,-. Laatstgenoemd bedrag diende op de einddatum van de overeenkomst aan Aegon te worden terugbetaald. De overeenkomst had een looptijd van vijf jaar, beginnend op 1 oktober 1999 en eindigend op 30 september 2004.

4.2 Op de einddatum van de overeenkomst werd, kort gezegd, berekend op welk bedrag de deelnemingsrechten in het hierboven genoemde beleggingsfonds [geïntimeerde] recht gaven. Uit dit bedrag diende de bij aanvang van de overeenkomst door Aegon ter beschikking gestelde geldsom te worden terugbetaald. Een eventueel overschot zou worden uitgekeerd aan [geïntimeerde], een eventueel tekort moest door haar worden aangevuld, in alle gevallen onder overdracht aan Aegon van haar rechten uit de overeenkomst. In de overeenkomst is een “garantiewaarde” opgenomen van ƒ 20.250,-. Hiermee wordt bedoeld dat Aegon garandeerde dat [geïntimeerde] uit hoofde van haar deelnemingsrechten in het hierboven genoemde beleggings-fonds, op de einddatum van de overeenkomst aanspraak kon maken op ten minste ƒ 20.250,-. De mogelijke omvang van haar tekort was hierdoor beperkt tot ƒ 2.250,-. De garantiewaarde is naderhand door Aegon verhoogd tot ƒ 22.500,-, waarmee de mogelijkheid van een tekort voor [geïntimeerde] aan het einde van de looptijd van de overeenkomst werd opgeheven.

4.3 Op de overeenkomst waren algemene voorwaarden van toepassing getiteld “Algemene Voorwaarden Spaarbeleg Sprintplan”, hierna “de algemene voorwaarden”. Deze zijn gedeeltelijk weergegeven in het vonnis waarvan beroep onder 2.1.4. De algemene voorwaarden voorzien onder andere in een bevoegdheid voor [geïntimeerde] om de overeenkomst tussentijds, vóór de overeengekomen einddatum, op te zeggen. In dat geval zouden de hierboven beschreven afrekening en betaling vervroegd plaatsvinden, met dien verstande dat dan geen garantiewaarde toepasselijk was. [Geïntimeerde] heeft van de hier bedoelde bevoegdheid tot tussentijdse opzegging geen gebruik gemaakt. De overeenkomst is geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen looptijd.

4.4 [Geïntimeerde] heeft de door haar verschuldigde maandbedragen steeds voldaan, tot een totaalbedrag van ƒ 9.000,-. Aan het einde van de overeenkomst is bovendien het door Aegon ter beschikking gestelde bedrag van ƒ 22.500,- terugbetaald, naar Aegon onweersproken heeft gesteld uit de overeengekomen en naderhand door haar verhoogde garantiewaarde. Er heeft geen uitkering van enig bedrag aan [geïntimeerde] plaatsgevonden. Evenmin is laatstgenoemde na de beëindiging van de overeenkomst enig bedrag aan Aegon verschuldigd gebleven.

4.5 Gelet op de hierboven weergegeven, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, tussen partijen vaststaande feiten, vordert [geïntimeerde] de betaling door Aegon van € 4.456,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 februari 2005 en met buitengerechtelijke kosten. Zij legt aan haar vordering ten grondslag, samengevat, dat Aegon de bijzondere zorgplicht heeft geschonden die zij tegenover [geïntimeerde] in acht diende te nemen en dat laatstgenoemde als gevolg daarvan schade heeft geleden, in het bijzonder in de vorm van de door haar betaalde maandbedragen waartegenover geen uitkering door Aegon heeft gestaan, tot vergoeding van welke schade de vordering strekt.

4.6 De kantonrechter heeft ambtshalve geoordeeld (i) dat de overeenkomst een krediettransactie inhoudt zoals bedoeld in artikel 1 onder a Wet op het consumentenkrediet, hierna “de Wck”, (ii) dat Aegon teneinde die transactie aan te gaan diende te beschikken over een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wck, (iii) dat Aegon geen zodanige vergunning had en hierdoor in strijd heeft gehandeld met het in artikel 9 Wck neergelegde verbod om zonder daartoe verleende vergunning krediet te verlenen, en (iv) dat de overeenkomst als gevolg hiervan nietig is op grond van artikel 3:40, tweede lid, Burgerlijk Wetboek. Vervolgens heeft de kantonrechter hetgeen partijen ter uitvoering van de overeenkomst hebben verricht, als onverschuldigd betaald aangemerkt en Aegon veroordeeld tot terugbetaling van de door [geïntimeerde] betaalde maandbedragen, evenwel met bepaling dat Aegon daarop een nader omschreven bedrag in mindering mag brengen op grond van de redelijkheid en de billijkheid, en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

4.7 De grieven, tezamen en in onderlinge samenhang, bestrijden dat de Wck en het daarin opgenomen vergunningvereiste op de overeenkomst van toepassing zijn en hetgeen de kantonrechter, wél daarvan uitgaande, voor het overige heeft beslist. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn terecht voorgesteld. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.8 Artikel 1 onder a Wck maakt onderscheid tussen enerzijds kredietverschaffing waarbij aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld (onder 1°) en anderzijds kredietverschaffing waarbij, kort gezegd en voor zover thans van belang, aan de kredietnemer het genot van een roerende zaak wordt verschaft (onder 2°) dan wel aan deze een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak (onder 3°). Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] nooit feitelijk de beschikking heeft gehad over de in de overeenkomst genoemde geldsom van

ƒ 22.500,- maar dat deze op de ingangsdatum van de overeenkomst dadelijk is belegd in (deelnemingsrechten in) het onder 4.1 genoemde beleggingsfonds en door Aegon uitsluitend voor dit doel ter beschikking is gesteld. De belegging is bovendien door Aegon geëffectueerd. Dan kan niet worden gezegd dat Aegon aan [geïntimeerde] een geldsom ter beschikking heeft gesteld zoals bedoeld in artikel 1 onder a sub 1° Wck, zodat de overeenkomst niet als een krediettransactie in de zin van die wetsbepaling kan worden beschouwd. Die bepaling veronderstelt immers dat de kredietnemer feitelijk de beschikking krijgt over een bepaalde geldsom, die hij in beginsel vrijelijk kan besteden, en dat is niet het geval geweest.

4.9 De deelnemingsrechten waarin de in de overeenkomst genoemde geldsom van ƒ 22.500,- is belegd, in de algemene voorwaarden “participaties” genoemd, zijn in artikel 1 onder i van de algemene voorwaarden omschreven als “vorderingsrechten, ieder rechtgevende op een deel van het vermogen van het Spaarbeleg Garantiefonds”. Zij strekken aldus tot het verschaffen van stoffelijk voordeel aan de rechthebbende, zodat zij – zoals bij deelnemingsrechten in een beleggingsfonds en effecten in het algemeen het geval zal zijn – moeten worden aangemerkt als vermogensrechten zoals bedoeld in artikel 3:6 Burgerlijk Wetboek. De deelnemingsrechten die [geïntimeerde] krachtens de overeenkomst heeft verkregen, kunnen derhalve niet worden aangemerkt als zaken – “voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten” – zoals bedoeld in artikel 3:2 Burgerlijk Wetboek, laat staan als roerende zaken – “alle zaken die niet onroerend zijn” - zoals in het daarop volgende wetsartikel bedoeld.

Dan kan niet worden gezegd dat Aegon aan [geïntimeerde] het genot van een roerende zaak heeft verschaft dan wel aan haar een geldsom ter beschikking heeft gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak zoals bedoeld in artikel 1 onder a sub 2° en 3° Wck, zodat de overeenkomst niet als een krediettransactie in de zin van één van die wetsbepalingen kan worden beschouwd.

4.10 Er is immers geen grond om aan het begrip “roerende zaak” in artikel 1 onder a sub 2° en 3° Wck een andere, ruimere, betekenis toe te kennen dan de betekenis die de artikelen 3:2 en 3:3 Burgerlijk Wetboek aan dat begrip geven, zodanig dat daaronder ook vermogensrechten zoals de door [geïntimeerde] verkregen deelnemingsrechten zouden vallen. Op de eerste plaats geven de artikelen 3:2 en 3:3 Burgerlijk Wetboek een algemene omschrijving van het begrip “roerende zaak” – waaronder de zojuist bedoelde deelnemingsrechten, zoals gezegd, niet vallen - die ook buiten het Burgerlijk Wetboek toepasbaar is en bevat de Wck geen bepaling of andere aanwijzing waaruit volgt dat dit begrip in die wet een andere, ruimere, betekenis heeft.

4.11 Op de tweede plaats noopt ook de wordingsgeschiedenis van de Wck zoals blijkend uit de parlementaire stukken, niet tot de slotsom dat aan het begrip “roerende zaak” in artikel 1 onder a sub 2° en 3° Wck een andere, ruimere, betekenis moet worden toegekend dan in de artikelen 3:2 en 3:3 Burgerlijk Wetboek. Hierbij is in het bijzonder van belang dat de Wck en Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek gelijktijdig in werking zijn getreden (per 1 januari 1992), dat het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Wck in artikel 1 onder a sub 2° en 3° een andere omschrijving bezigde – namelijk “roerende lichamelijke zaak” – waaronder vermogensrechten evenmin vielen en dat deze andere omschrijving vóór de inwerkingtreding van de Wck en Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is gewijzigd in “roerende zaak”, met als kennelijk doel hetzelfde begrip als het Burgerlijk Wetboek te gebruiken, zonder dat hieruit een verschil in betekenis kan worden afgeleid.

4.12 Op de derde plaats is in artikel 1 onder r sub 2° van de Wet op de financiële dienstverlening, waarin de Wck is opgegaan (per 1 januari 2006) en die inmiddels op haar beurt is opgegaan in de Wet op het financieel toezicht (per 1 januari 2007), een soortgelijke omschrijving opgenomen als in artikel 1 onder a sub 2° en 3° Wck, met dien verstande dat daarin na “het genot van een roerende zaak” uitdrukkelijk is toegevoegd: “of een effect”. De memorie van toelichting bij eerstgenoemde wet merkt hierover op dat “[b]uiten deze toevoeging (…) niet [is] bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck”, zodat de aangehaalde toevoeging naar het inzicht van de wetgever klaarblijkelijk wél een wijziging teweegbracht ten opzichte van de Wck en, volgens dat inzicht, de omschrijving van artikel 1 onder a sub 2° en 3° Wck niet reeds mede zag op effecten zoals de door [geïntimeerde] verkregen deelnemingsrechten. Een kredietdefinitie waarin naast roerende zaken afzonderlijk deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen zijn begrepen, is ook opgenomen in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, zodat het zojuist bedoelde inzicht kennelijk heeft beklijfd.

4.13 Het onder 4.8 tot en met 4.12 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de overeenkomst geen krediettransactie inhoudt zoals bedoeld in artikel 1 onder a Wck, zodat de Wck en het daarin opgenomen vergunningvereiste niet op de overeenkomst van toepassing zijn. Aegon heeft derhalve niet in strijd gehandeld met het in artikel 9 Wck neergelegde verbod door zonder daartoe verleende vergunning aan [geïntimeerde] krediet te verlenen. Voor nietigheid van de overeenkomst krachtens artikel 3:40, tweede lid, Burgerlijk Wetboek zoals door de kantonrechter geoordeeld, is dan geen grond.

4.14 Richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 betreffende het consumentenkrediet, waarnaar partijen in dit hoger beroep verwijzen, maakt het bovenstaande niet anders. De richtlijn legt uit zichzelf geen verplichtingen op aan particulieren en de bepalingen ervan kunnen derhalve niet als zodanig, rechtstreeks, tegenover Aegon worden ingeroepen. Zij verplicht evenmin tot een andere wijze van toepassing van de Wck dan hierboven overwogen. Weliswaar geeft de richtlijn in artikel 2 onder c een omschrijving van het begrip “kredietovereenkomst”

– namelijk “een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling, krediet verleent of toezegt” - die ruimer is dan de omschrijving van “krediettransactie” in artikel 1 onder a Wck en waarin een overeenkomst zoals tussen partijen gesloten wél is begrepen, maar hieruit volgt niet dat laatstgenoemde wetsbepaling overeenkomstig die ruimere omschrijving moet worden gelezen.

4.15 De verplichting van de nationale rechter om, binnen het kader van zijn beoordelingsvrijheid, wetgeving zoveel mogelijk in overeenstemming met Europese richtlijnen uit te leggen, strekt ertoe om in gevallen waarin verschillende lezingen mogelijk zijn, de uitleg te kiezen die het meest in overeenstemming is met de bewoordingen en het doel van de betrokken Europese richtlijn. Zij strekt niet ertoe om in een geval waarin, zoals hier, de wetgever ervoor heeft gekozen een bepaald rechtsfeit (hier: een overeenkomst zoals door partijen gesloten) buiten het toepassingsgebied van een bepaalde wet (hier: de Wck) te houden respectievelijk de wet zodanig in te richten dat het rechtsfeit buiten het bereik daarvan valt, de bepalingen van die wet desalniettemin op dat rechtsfeit van toepassing te doen zijn. Het tegendeel zou betekenen dat de wet een toepassing kan hebben waarmee belanghebbenden op het tijdstip van het betrokken rechtsfeit geen rekening behoefden te houden en dit is met zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het verbod van terugwerkende kracht, die als algemene rechtsbeginselen deel uitmaken van het recht van de Europese Unie, onverenigbaar. Aan het begrip “krediettransactie” in artikel 1 onder a Wck behoeft derhalve niet een betekenis te worden gegeven die overeenkomt met de omschrijving van “kredietovereenkomst” in richtlijn 87/102/EEG.

4.16 Nu, anders dan door de kantonrechter geoordeeld, handelen in strijd met de Wck geen grond vormt voor toewijzing van de vordering van [geïntimeerde], moet worden beoordeeld of een dergelijke grond wél is gelegen in een schending door Aegon van haar bijzondere zorgplicht tegenover [geïntimeerde]. Laatstgenoemde heeft haar vordering immers op een dergelijke schending doen rusten. Het hof is van oordeel dat op Aegon weliswaar een bijzondere zorgplicht heeft gerust in de nakoming waarvan zij is tekortgeschoten, maar dat dit tekortschieten niet tot toekenning van enige vergoeding zoals door [geïntimeerde] gevorderd kan leiden. Hiertoe is het volgende bepalend.

4.17 Voorop staat dat op Aegon, als bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen, tegenover een particuliere belegger zoals [geïntimeerde] een bijzondere zorgplicht heeft gerust. Deze bijzondere zorgplicht, waarvan Aegon het bestaan ten onrechte heeft betwist, volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank – in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie - verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst te willen aangaan van het soort zoals door partijen gesloten, althans daarvoor belangstelling te hebben. De reikwijdte van de hier bedoelde zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Niet juist is dat de enkele, door Aegon gestelde en door [geïntimeerde] betwiste, omstandigheid dat de overeenkomst voor [geïntimeerde] geen risico’s heeft meegebracht die bij het aangaan ervan voor haar niet reeds voorzienbaar waren, in de weg staat aan het aannemen van een bijzondere zorgplicht voor Aegon.

Deze omstandigheid laat het ontstaan van een door wet en redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, waaruit die zorgplicht zoals gezegd volgt, immers onverlet.

4.18 Op de eerste plaats is Aegon in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten door [geïntimeerde] vóór het aangaan van de overeenkomst niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat haar een schuld aan Aegon zou resten indien op het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst de waarde van de deelnemingsrechten van [geïntimeerde] in het Spaarbeleg GarantieFonds oktober 99/04 ontoereikend zou zijn om het door Aegon verschafte krediet van ƒ 22.500,-, dat in dit fonds was belegd, af te lossen. Een zodanig risico was bij aanvang van de overeenkomst aanwezig, aangezien Aegon toen slechts had gegarandeerd dat de genoemde rechten van deelneming op de overeengekomen einddatum van de overeenkomst ƒ 20.250,- waard zouden zijn, zodat de mogelijkheid bestond van een “restschuld” van 10% van het verschafte krediet. Dat Aegon op een tijdstip ná het aangaan van de overeenkomst die garantiewaarde heeft verhoogd tot ƒ 22.500,-, waarmee de mogelijkheid van een restschuld op de overeengekomen einddatum is opgeheven, doet niet eraan af dat dit risico vóór die verhoging bestond en dat [geïntimeerde] daarvoor behoorde te worden gewaarschuwd.

4.19 Het risico van een restschuld bestond bovendien, ongeacht de zojuist genoemde verhoging en gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, indien [geïntimeerde] gebruik zou maken van haar onder 4.3 genoemde bevoegdheid om de overeenkomst tussentijds, vóór de overeengekomen einddatum, op te zeggen. In dit geval was immers geen garantiewaarde toepasselijk, terwijl [geïntimeerde] dan, naast het kredietbedrag, krachtens artikel 8.5 van de algemene voorwaarden ook een boete van 4% van ƒ 22.500,- aan Aegon zou zijn verschuldigd. Een uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing voor het risico van een restschuld valt noch in de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden, noch in het door [geïntimeerde] van Aegon verkregen (en door haar ingevulde) “inschrijfformulier Sprintplan”, noch in de “Sprintplan”-brochure die als productie 4 bij de conclusie van antwoord is overgelegd, te lezen. Onbesproken kan daarom blijven of Aegon de “Sprintplan”-brochure daadwerkelijk aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, naar Aegon stelt en [geïntimeerde] ontkent.

4.20 Op de tweede plaats is Aegon in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten door vóór het aangaan van de overeenkomst geen inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde], in ieder geval door bij laatstgenoemde daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met haar te bespreken. Uit hetgeen hierboven met betrekking tot de mogelijkheid van een restschuld is overwogen, volgt dat op het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst onzeker was welke financiële last deze op [geïntimeerde] legde. Die last bestond immers niet alleen uit de verplichting om maandelijks ƒ 150,- aan Aegon te betalen, maar mogelijk ook uit een restschuld hetzij aan het einde van de overeengekomen looptijd van de overeenkomst (tot het tijdstip van de verhoging van de garantiewaarde tot

ƒ 22.500,-), hetzij in het geval van tussentijdse opzegging door [geïntimeerde]. De onzekerheid volgend uit de mogelijkheid van een restschuld en de verplichting voor [geïntimeerde] om maandelijks ƒ 150,- te betalen, gedurende vijf jaar (de duur waarvoor de overeenkomst was aangegaan), brengen ieder op zich mee dat Aegon zich vóór het aangaan van de overeenkomst op de hoogte had dienen te stellen van de financiële positie van [geïntimeerde] door hierover bij haar inlichtingen in te winnen, in het bijzonder teneinde na te gaan of [geïntimeerde] redelijkerwijs in staat zou zijn aan haar betalings-verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. De bijzondere zorgplicht van een bank zoals Aegon strekt immers mede ter bescherming van beleggers tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en uit deze strekking volgt dat de bank, alvorens een overeenkomst zoals door partijen gesloten aan te gaan, inlichtingen dient in te winnen zoals zojuist bedoeld. Dit heeft Aegon nagelaten.

4.21 Nu de verplichting tot het inwinnen van inlichtingen over de financiële positie van [geïntimeerde] reeds volgt uit de bijzondere zorgplicht van Aegon, kan onbesproken blijven hetgeen partijen ten aanzien van die verplichting over en weer hebben aangevoerd met betrekking tot de – al dan niet - verbindendheid en de uitleg van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 en het Besluit toezicht effectenverkeer 1995. Hetgeen in die Nadere Regeling en dat Besluit is bepaald, doet immers niets af aan de bijzondere zorgplicht van Aegon en haar verplichting tot het inwinnen van inlichtingen zoals hierboven bedoeld en evenmin aan de tekortkoming van Aegon in de nakoming daarvan.

4.22 Voor zover [geïntimeerde] haar vordering doet steunen op de stelling dat de bijzondere zorgplicht van Aegon tegenover haar verder heeft gereikt dan de hierboven besproken punten, respectievelijk dat Aegon ook op andere punten in de nakoming van die zorgplicht is tekortgeschoten, moet daaraan worden voorbijgegaan. Die stelling gaat uit van een uitleg van de bijzondere zorgplicht die, in de omstandigheden van het thans voorliggende geval, geen steun vindt in het recht en kan daarom niet tot de slotsom leiden dat Aegon in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten.

4.23 Dit geldt in het bijzonder voor zover [geïntimeerde] Aegon verwijt haar niet te hebben gewezen op de omstandigheid dat zij op grond van de overeenkomst weliswaar gedurende vijf jaar maandelijks ƒ 150,- diende te betalen, derhalve in totaal ƒ 9.000,-, een en ander behoudens tussentijdse opzegging, maar dat hiertegenover aan het einde van de looptijd van de overeenkomst – alsook bij eerdere beëindiging – mogelijkerwijs geen enkele uitkering aan [geïntimeerde] zou volgen, zodat de mogelijkheid bestond dat zij het gehele door haar “ingelegde” bedrag zou verspelen. Uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden is voldoende duidelijk dat [geïntimeerde] zou deelnemen in een beleggingsfonds (het Spaarbeleg GarantieFonds oktober 99/04) en niet, bijvoorbeeld, een spaarrekening opende, terwijl noch de overeenkomst, noch de bijbehorende voorwaarden, noch het door [geïntimeerde] ingevulde inschrijfformulier een vaststaande uitkering aan het einde van de overeenkomst in het vooruitzicht stellen, laat staan een verplichting daartoe voor Aegon bevatten. [Geïntimeerde] mocht daarom, ook zonder hierop met zoveel woorden te zijn gewezen, niet erop vertrouwen dat zij aan het einde van de overeenkomst aanspraak kon maken op enige uitkering, maar had behoren te begrijpen dat dit afhankelijk was van het resultaat van haar belegging en dat haar maandelijkse betalingen ten spijt op Aegon geen verplichting rustte om haar na ommekomst van tijd een “vaste” uitkering te betalen.

4.24 Hetzelfde geldt voor zover [geïntimeerde] bedoelt te klagen dat zij niet erop is gewezen dat zij van Aegon een krediet betrok waarvoor zij een vergoeding was verschuldigd, waarvan de hoogte onafhankelijk was van het resultaat van haar belegging. Het in de overeenkomst genoemde belegde bedrag van ƒ 22.500,- was niet afkomstig uit het eigen vermogen van [geïntimeerde] maar werd door Aegon aan haar ter beschikking gesteld ter belegging, de overeenkomst en het inschrijfformulier vermelden uitdrukkelijk een rentepercentage van 8% (effectief 8,3% per jaar), welk percentage bij een kredietsom van

ƒ 22.500,- overeenkomt met het in de overeenkomst vermelde, door [geïntimeerde] te betalen maandbedrag van ƒ 150,-, en artikel 5.2 van de algemene voorwaarden bepaalt met zoveel woorden dat het op het inschrijfformulier vermelde maandbedrag rente is over de aankoopsom van de deelnemingsrechten.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep; en,

opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Aegon gevallen, in eerste aanleg op € 192,- aan verschotten en op € 768,- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 319,32 aan verschotten en op € 632,- aan salaris procureur, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien zij niet binnen veertien dagen na heden zullen zijn voldaan, vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag van voldoening;

verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, W.H.F.M. Cortenraad en G.A. Offerhaus en in het openbaar uitgesproken op donderdag 16 augustus 2007 door de rolraadsheer.

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven slagen en dat hetgeen [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en de vordering zal alsnog worden afgewezen.

[Geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals door Aegon gevorderd. Niet toewijsbaar is de vordering van Aegon tot terugbetaling van al hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, met wettelijke rente, aangezien Aegon niet heeft gesteld dat zij ter voldoening aan het bestreden vonnis feitelijk enig bedrag heeft betaald. De vordering ontbeert hiermee de noodzakelijke onderbouwing.