ECLI:NL:GHAMS:2007:BA7301

5 juni 2007 vijfde civiel kamer rolnummer 2006/967 G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M nevenzittingsplaats Arnhem Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM WEGEN B.V., gevestigd te Utrecht, appellante, procureur: mr. B. Westerhout, tegen: de verenigingen 1. DE NEDERLANDSE BOND VOOR DE BOUW-EN HOUTNIJVERHEID, handelende onder de naam FNV Bouw, gevestigd te Woerden, 2. NEDERLANDSE CHRISTELIJKE BOND VAN WERKNEMERS IN DE HOUT-EN BOUWNIJVERHEID, gevestigd te Odijk, gemeente Bunnik, 3. VAKVERENIGING “HET ZWARTE CORPS”, gevestigd te Nieuwegein, geïntimeerden, procureur: mr. E. Unger. Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 1 augustus 2006 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) in kort geding tussen appellante, Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V., Ballast Nedam Infra Regio Zuid Oost B.V., Ballast Nedam Infra Regio Noord Oost B.V. en Ballast Nedam Regio Midden B.V. (hierna ook gezamenlijk te noemen: de werkgevers en afzonderlijk te noemen: BAM Wegen, KWS, Ballast Zuid Oost, Ballast Noord Oost en Ballast Midden) als gedaagde partijen en geïntimeerden (hierna ook gezamenlijk te noemen: de vakbonden en afzonderlijk te noemen: FNV Bouw, CNV Bouw en Het Zwarte Corps) als eisende partijen heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 De werkgevers hebben bij exploot van 29 augustus 2006 de vakbonden aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vakbonden voor dit hof. 2.2 Op 26 september 2006 hebben de werkgevers de zaak bij het hof aangebracht, heeft mr. E. Unger, advocaat te Amsterdam, zich voor FNV Bouw gesteld en is tegen CNV Bouw en Het Zwarte Corps verstek verleend. 2.3 Eveneens op 26 september 2006 hebben de werkgevers bij memorie van grieven vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zonodig met verbetering of aanvulling van de gronden en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen en de vakbonden zal veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest aan iedere werkgever, althans aan iedere werkgever jegens wie de in eerste instantie toegewezen vorderingen alsnog zullen worden afgewezen, (terug) te betalen al hetgeen iedere werkgever ter voldoening van het vonnis van 1 augustus 2006 aan de vakbonden heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag waarop is betaald tot aan die der algehele voldoening, zulks met hoofdelijke veroordeling van de vakbonden in de kosten van het geding in beide instanties. 2.4 Op 24 oktober 2006 heeft mr. Unger het tegen CNV Bouw en Het Zwarte Corps verleende verstek gezuiverd en zich namens deze vakbonden in de procedure gesteld. 2.5 Op 21 november 2006 is op verzoek van KWS en de vakbonden de tussen hen aanhangige procedure op de rol doorgehaald. 2.6 Op 5 december 2006 hebben de vakbonden bij memorie van antwoord de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van de werkgevers in de kosten van het hoger beroep. 2.7 Op 13 maart 2007 is op verzoek van Ballast Zuid Oost, Ballast Noord Oost en Ballast Midden de tussen hen en de vakbonden aanhangige procedure op de rol doorgehaald. 2.8 Eveneens op 13 maart 2007 hebben BAM Wegen en de vakbonden hun zaak schriftelijk doen bepleiten, BAM Wegen door mr. B. Westerhout, advocaat te Amsterdam, en de vakbonden door mr. A.W.H. Joosten, advocaat te Utrecht. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. 2.9 Vervolgens hebben BAM Wegen en de vakbonden de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3 De grieven De werkgevers hebben de volgende grieven aangevoerd. Grief I Ten onrechte zijn de vorderingen in eerste instantie (mede) ingesteld tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Infra Regio Noord Oost B.V. en tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Infra Regio Midden B.V. en zijn de tegen deze vennootschappen ingestelde vorderingen ten onrechte toegewezen. Grief II Ten onrechte, althans niet of onvoldoende gemotiveerd, heeft de kantonrechter in r.o. 3.3 overwogen en beslist dat opvang van discontinuïteit, waarbij de periode waarin niet wordt gewerkt (grotendeels) door de werknemer zelf wordt gefinancierd door aanwending van door hen zelf gespaarde tegoeden in het Tijdspaarfonds, gelet op artikel 7: 628 BW niet mogelijk is buiten de CAO om. Grief III Ten onrechte, althans niet of onvoldoende gemotiveerd, heeft de kantonrechter overwogen dat het verweer van Werkgevers, dat de instemming van de vakbonden als bedoeld in artikel 15 lid 11 van de CAO niet nodig is voor de door hen voorgestane regelingen omdat artikel 16 van de CAO daarvoor voldoende ruimte biedt, faalt gelet op de bewoordingen van die artikelen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO. Grief IV Ten onrechte, althans niet of onvoldoende gemotiveerd, heeft de kantonrechter overwogen dat de Regelingen in strijd zijn met de CAO omdat de Regelingen zich niet beperken tot niet-structurele, vrijwillig verrichte overuren, maar -impliciet- alle (dus ook verplichte en structurele) overuren voor de Regelingen in aanmerking komen. Louter om die reden kan - aldus de kantonrechter- niet aan het in artikel 15 bepaalde worden voorbij gegaan. Grief V Ten onrechte, althans niet of onvoldoende gemotiveerd, heeft de kantonrechter de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens imagoschade toegewezen vanwege verlies aan prestige van de Bonden tegenover hun leden. 4 De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in zijn vonnis onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 4.1 In de “Raamwerkregeling Winterrooster BAM Wegen” van 6 maart 2006 (hierna: de Raamwerkregeling) is onder andere het volgende vermeld: “Algemeen BAM Wegen stelt dat het raamwerk winterrooster moet worden gezien als een vangnet. Het uitgangspunt is en blijft, dat werken prevaleert en dat onze medewerkers het gehele jaar inzetbaar zijn. De werkgever zal zich inzetten om te voorkomen dat het winterrooster moet worden gebruikt. Indien het niet mogelijk is om een ieder aan de slag te houden zal het winterrooster worden ingezet, zoals hieronder beschreven is. Indien er gebruik wordt gemaakt van het winterrooster zal zoveel als mogelijk een gelijkmatige verdeling worden toegepast voor de betrokken medewerkers. Doelgroep Het winterrooster is van toepassing voor alle medewerkers die voorheen onder de werkingssfeer van de bouw-CAO vielen. Thans hebben deze medewerkers een verplichte afstorting in het tijdspaarfonds. (…) Geldigheid Het winterrooster wordt afgesloten voor de duur van 1 jaar. (…) Ingangsdatum is 1 april 2006 of zoveel eerder als mogelijk is. Raamwerk BAM Wegen Winterrooster Het uitgangspunt bij dit rooster is dat de werkgever geen overuren en reisuren e.d. spaart voor de medewerkers. Alle hierboven genoemde uren worden uitbetaald door storting in het Tijdspaarfonds (TSF). Derhalve worden er geen saldi opgebouwd bij de werkgever en kan de medewerker te allen tijde over “zijn geld” beschikken. Uiteraard geldt dat wanneer er het maximale aantal uren (zie hieronder) is gestort in het TSF, de medewerker de keuze wordt gelaten of de resterende overwerk- en reisuren moeten worden afgestort in het TSF. Daarnaast zal individueel een “winterrooster” moeten worden overeengekomen. Dit winterrooster voorziet in: 1. Maximaal 5 weken verlof (effectief 150 uur terughalen uit het TSF). 2. Als tegenprestatie zal de werkgever maximaal 50 uur bijdragen (50 + 150 = 200 uur). (…) Wanneer medewerkers geen winterrooster wensen overeen te komen met de werkgever, is men verplicht om alsdan gehoor te geven aan iedere redelijke opdracht tot het verrichten van werkzaamheden, ook indien die werkzaamheden niet identiek zijn aan de gebruikelijke werkzaamheden, maar overigens wel passend worden geacht. (…) Opnameperiode Vanaf 15 december tot en met 15 april van ieder jaar kan de werkgever het winterrooster toepassen. (…) Minimaal 2 weken voordat vanuit het winterrooster uren worden ingezet zal de werkgever de medewerker hiervan in kennis stellen, met andere woorden; “definitieve invulling geven aan het winterrooster”. Het minimumrooster is 8 uur en het maximum is uiteraard 200 uur; alleen hele dagen kunnen worden ingezet. Uiteraard komt de invulling van het rooster in goed overleg met betrokken medewerkers tot stand. Hoe werkt het in de praktijk? 1. Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het in kort geding tussen de vakbonden en BAM Wegen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 1 augustus 2006; veroordeelt BAM Wegen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vakbonden begroot op € 894,- voor salaris van de procureur en op € 248,- voor verschotten. verklaart de hiervoor vermelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Katz-Soeterboek, Knottnerus en Duitemeijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2007. 5.1 Op 21 november 2006 is de tussen KWS en de vakbonden aanhangige procedure en op 13 maart 2006 is de tussen Ballast Zuid Oost, Ballast Noord Oost en Ballast Midden en de vakbonden aanhangige procedure op de rol doorgehaald. Dit betekent dat het hof slechts arrest zal wijzen tussen BAM Wegen en de vakbonden. 5.2 BAM Wegen heeft geen grieven aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter in het bestreden vonnis, waarbij de door haar in reconventie gevorderde voorziening is afgewezen. Dit betekent dat het hoger beroep slechts betrekking heeft op de in conventie gewezen beslissing van de kantonrechter, waarbij de door de vakbonden gevorderde voorzieningen zijn toegewezen. 5.3 De vakbonden hebben een spoedeisend belang bij de door hen gevorderde voorlopige voorzieningen aangezien zij gedurende de looptijd van de door hen met BAM Wegen gesloten CAO -1 april 2004 tot en met 31 maart 2007- belang hebben bij een juiste naleving van deze CAO. Zij hebben aangevoerd dat BAM Wegen met de toepassing binnen haar onderneming van de in rechtsoverweging 4.1 vermelde Raamwerkregeling in strijd handelt met deze CAO. 5.4 Gelet op de doorhaling van de procedure tussen Ballast Zuid Oost, Ballast Noord Oost en Ballast Midden en de vakbonden behoeft grief I niet meer te worden besproken. Met de grieven II tot en met V wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. 5.5 Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en gelet op de door hen overgelegde stukken gaat het hof er in het hierna volgende vanuit dat het geschil betrekking heeft op de in de CAO vermelde (overwerk)regelingen die gelden voor bouwplaatswerknemers en niet op de -ook- in de CAO vermelde (overwerk)regelingen die gelden voor het zogenaamde UTA-personeel (het uitvoerend, technisch en administratief personeel). 5.6 Op grond van artikel 7: 627 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet verricht. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW behoudt de werknemer recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien weersomstandigheden (zoals temperatuursverschillen en (gebrek aan) daglicht tot een vermindering van de hoeveelheid werk binnen een onderneming leiden. Een dergelijk bedrijfsrisico dient aan de werkgever te worden toegerekend. Op grond van artikel 7: 628 lid 5 BW kan van de leden 1 tot en met 4 van dit artikel voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Op grond van artikel 7: 628 lid 7 BW kan na het verstrijken van de in artikel 7:628 lid 5 vermelde termijn slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 5.7 Binnen de bouwnijverheid bestaat traditioneel in bepaalde sectoren, zoals bijvoorbeeld in de Grond-Weg en Waterbouw, de zogenaamde binnenjaarlijkse discontinuïteit. Hiermee wordt bedoeld dat werknemers in bepaalde perioden van het jaar (meestal in de zomer), wanneer veel werk voorhanden is, méér moeten (over)werken dan in andere perioden van het jaar (meestal in de winter), wanneer minder werk voorhanden is. 5.8 Op grond van artikel 15 lid 1 van de CAO kunnen bouwplaatswerknemers ouder dan 18 jaar met een volledig dienstverband per kalenderjaar gedurende maximaal 26 weken en tot een maximum van drie uur per week tot overwerk worden verplicht, ten behoeve van de opvang van discontinuïteit in de bedrijfsvoering. Daarbij geldt -onder andere- dat dit overwerk altijd in eenheden plaats vindt van minstens een uur (artikel 15 lid 3 CAO) en dat zodra het saldo aan overuren de 39 heeft bereikt, het meerdere direct aan de werknemer wordt uitbetaald, conform het bepaalde in artikel 35a inzake de overwerktoeslag (artikel 15 lid 4 CAO). Voorts dient op grond van artikel 15 lid 5 van de CAO het saldo aan overuren dat ingevolge lid 1 en met inachtneming van lid 4 van artikel 15 ontstaat, uiterlijk in het kalenderkwartaal volgend op dat waarin de overuren zijn gemaakt door de werkgever te worden ingezet voor opvang van discontinuïteit, en wel uitsluitend in hele dagen en uiterlijk veertien dagen voorafgaand daaraan gemeld. 5.9 Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.6 tot en met 5.8 is overwogen, houdt artikel 15 van de CAO naar het oordeel van het hof een regeling in, zoals vermeld in artikel 7: 628 lid 7 BW, waarbij - zij het onder beperkte voorwaarden- is afgeweken van artikel 7: 628 lid 1 BW. 5.10 Op grond van artikel 15 lid 11 van de CAO kunnen ondernemingen die een systematiek willen hanteren of continueren die afwijkt van de in artikel 15 van de CAO beschreven standaardsystematiek, dit slechts doen in overleg en na instemming van de vakbonden. 5.11 Op grond van artikel 16 lid 1 sub a van de CAO kan, indien een werkgever die in een kalenderjaar gedurende 26 weken verplicht overwerk als bedoeld in artikel 15 heeft doen plaatsvinden, in de resterende periode in dat kalenderjaar, wanneer in bijzondere gevallen de omstandigheden dat vereisen, slechts overwerk plaatsvinden, indien een representatief deel van de daarbij betrokken werknemers daarmee instemt. 5.12 Op grond van artikel 16 lid 1 sub b van de CAO kan, indien een werkgever geen gebruik maakt van de regeling voor verplicht overwerk als bedoeld in artikel 15, wanneer in bijzondere gevallen de omstandigheden dat vereisen, slechts overwerk plaatsvinden, indien een representatief deel van de daarbij betrokken werknemers daarmee instemt. 5.13 Op grond van artikel 16 lid 2 van de CAO wordt onder overwerk in de zin van artikel 16 lid 1 sub a en artikel 16 lid 1 sub b van de CAO verstaan het verrichten van arbeid buiten de grenzen van de normale arbeidsduur als bedoeld in artikel 8 lid 1 en 3 van de CAO. Voorts geldt zowel met betrekking tot artikel 16 lid 1 sub a als met betrekking tot artikel 16 lid 1 sub b van de CAO dat structureel overwerk, dat wil zeggen werk dat buiten de normale arbeidsduur zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 en 3 van de CAO met een vaste frequentie gedurende meerdere weken plaatsvindt, niet is toegestaan, tenzij daarvoor in bijzondere gevallen toestemming door partijen bij deze CAO is verleend (artikel 16 lid 3 en 4 CAO) en voorts dat een werknemer niet kan worden verplicht overwerk te verrichten (artikel 16 lid 5 CAO). 5.14 De in rechtsoverweging 5.8, 5.10, 5.11, 5.12 en 5.13 vermelde bepalingen van de CAO moeten naar objectieve maatstaven worden uitgelegd. Daarbij kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de CAO worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de CAO en de eventueel daarbij behorende toelichting en dus voor degenen die niet bij de totstandkoming van deze CAO betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij die uitleg betekenis worden toegekend. 5.15 Op grond van artikel 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: WCAO) is elk beding tussen een werkgever en een werknemer, strijdig met een collectieve arbeidsovereenkomst door welke zij beiden gebonden zijn, nietig; in plaats van zodanig beding gelden de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst. 5.16 Elk beding dient afzonderlijk op nietigheid te worden beoordeeld, ook indien, zoals BAM Wegen heeft aangevoerd, in hoofdstuk 2 van de CAO is bepaald dat de CAO een zogeheten minimum-CAO is, hetgeen betekent dat in voor de werknemer gunstige zin van de CAO mag worden afgeweken (Hoge Raad 14 januari 2000, NJ 2000, 273). Niet van belang is dat, zoals BAM Wegen heeft betoogd, meer dan 90% van haar werknemers vrijwillig heeft geopteerd voor de Raamwerkregeling. De nietigheid van artikel 12 lid 1 WCAO is een absolute, hetgeen inhoudt dat de vraag of de Raamwerkregeling in strijd is met de CAO, naar objectieve maatstaven dient te worden beoordeeld. 5.17 Met name gelet op de in artikel 15 lid 11 van de CAO vermelde bewoordingen “die afwijkt van de in dit artikel beschreven standaardsystematiek”, is het hof van oordeel dat artikel 15 van de CAO als een -beide partijen bindende- standaardbepaling dient te worden beschouwd, waarvan noch ten voordele noch ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. 5.18 Artikel 16 lid 1 sub a en artikel 16 lid 1 sub b van de CAO stellen (boven)grenzen aan de omvang van het door een werknemer niet verplicht te verrichten overwerk. Gelet hierop kan noch artikel 16 lid 1 sub a noch artikel 16 lid 1 sub b van de CAO als een standaardbepaling worden beschouwd. Dit betekent dat op grond van deze artikelen een afwijking ten gunste van de werknemer geldig is. 5.19 In de Raamwerkregeling is benadrukt dat het raamwerk winterrooster als een vangnet moet worden gezien. Het uitgangspunt is en blijft, dat werken prevaleert en dat de werknemers van BAM Wegen het gehele jaar inzetbaar zijn. BAM Wegen zal zich inzetten om te voorkomen dat het winterrooster moet worden gebruikt. Indien het niet mogelijk is om een ieder aan de slag te houden zal het winterrooster worden ingezet, zoals nader in de regeling is beschreven, waarbij zoveel als mogelijk is, een gelijkmatige verdeling zal worden toegepast onder de betrokken medewerkers. 5.20 In de Raamwerkregeling is bepaald a. dat BAM Wegen geen overuren zal sparen voor haar werknemers, maar deze alle zal uitbetalen door storting in het -in artikel 57a CAO vermelde- Tijdspaarfonds (hierna: TSF), b. dat de werknemer hierdoor te allen tijde over “zijn geld” kan beschikken, c. dat daarnaast een individueel winterrooster moet worden overeengekomen dat voorziet in maximaal 5 weken verlof, d. dat de werknemer van de in het TSF gestorte gelden 150 uur zal aanwenden ten behoeve van het hiervoor genoemde verlof, e. dat BAM Wegen als tegenprestatie maximaal 50 uur voor dit verlof zal betalen en f. dat BAM Wegen vanaf 15 december tot en met 15 april van ieder jaar het winterrooster kan toepassen. 5.21 In de Raamwerkregeling is voorts bepaald dat wanneer werknemers geen winterrooster wensen overeen te komen met BAM Wegen, men verplicht is om alsdan gehoor te geven aan iedere redelijke opdracht tot het verrichten van werkzaamheden, ook indien die werkzaamheden niet identiek zijn aan de gebruikelijke werkzaamheden, maar overigens wel passend worden geacht. 5.22 Het hof is van oordeel dat de door BAM Wegen toegepaste Raamwerkregeling in strijd is met artikel 15 van de CAO, omdat deze afwijkt van de in dat artikel vermelde standaardregeling en de vakbonden niet op grond van artikel 15 lid 11 van de CAO met de Raamwerkregeling hebben ingestemd. Voor dit oordeel zijn de volgende omstandigheden van belang: Doel en toepassing van artikel 15 van de CAO en van de Raamwerkregeling a. In artikel 15 van de CAO is een gedetailleerde regeling opgenomen met betrekking tot de wijze waarop discontinuïteit moet worden opgevangen. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.8 is overwogen. b. Met de Raamwerkregeling wordt (mede) beoogd eventuele discontinuïteit binnen de onderneming van BAM Wegen op te vangen. Ook de kantonrechter heeft dit in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis overwogen en tegen dit oordeel heeft BAM Wegen geen grief gericht. Met betrekking tot de wijze waarop discontinuïteit op grond van de Raamwerkregeling moet worden opgevangen, verwijst het hof naar hetgeen in rechtsoverweging 5.19 tot en met 5.21 is overwogen. c. Zowel in de CAO als in de Raamwerkregeling wordt de opvang van discontinuïteit bereikt doordat de door een werknemer gewerkte overuren in een latere periode voor verlof worden aangewend. Op grond van artikel 15 van de CAO worden de door een werknemer verplicht gewerkte overuren tot een bepaalde omvang (op)gespaard, waarna deze op een bepaalde uiterste datum worden ingezet voor discontinuïteit. Deze uren dienen blijkens artikel 15 lid 9 door de werkgever apart geadministreerd te worden. Op grond van de Raamwerkregeling worden alle door een werknemer gewerkte overuren direct uitbetaald door deze in het TSF te storten en kan de werknemer, wanneer BAM Wegen het winterrooster toepast (in de periode vanaf 15 december tot 15 april) met deze gelden vrije tijd (tot maximaal vijf weken) terugkopen. d. De hiervoor vermelde regeling waarbij alle overuren in het TSF worden gestort kan niet los worden gezien van de toepassing van het eveneens in die regeling vermelde winterrooster. Dit blijkt allereerst uit de in de Raamwerkregeling vermelde zinsnede dat “daarnaast een individueel winterrooster moet worden overeengekomen”. Ook de zinsnede “dat wanneer het maximale aantal uren in het TSF is gestort, de medewerker de keuze wordt gelaten of de resterende overwerk-en reisuren moeten worden afgestort in het TSF” duidt hier op. Immers het in de Raamwerkregeling vermelde maximale aantal overuren wordt ingezet, wanneer BAM Wegen besluit het winterrooster toe te passen voor de opvang van discontinuïteit. Weliswaar kan de werknemer op grond van de Raamwerkregeling te allen tijde over “zijn geld” beschikken, maar hij dient er op bedacht te zijn dat hij deze gelden ook moet aanwenden voor zijn verlof gedurende het winterrooster. BAM Wegen heeft dit ook erkend. Het hof verwijst naar punt 2.1.16 van haar memorie van grieven, waarin BAM Wegen heeft aangevoerd dat een werknemer gehouden is bepaalde bronnen binnen het TSF aan te wenden voor opname in tijd op een door BAM Wegen te bepalen moment. BAM Wegen heeft geen feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat deze (tot een maximum beperkte) verplichte opname in vrije tijd anders is bedoeld dan voor de opvang van discontinuïteit. e. Indien de werknemer er voor kiest met BAM Wegen een winterrooster over een te komen, kan BAM Wegen vanaf 15 december tot 15 april van ieder jaar dit winterrooster toepassen. In de Raamwerkregeling is bepaald dat BAM Wegen minimaal 2 weken voordat vanuit het winterrooster uren worden ingezet, de werknemer hiervan in kennis zal stellen of anders gezegd “definitieve invulling zal geven aan het winterrooster”. Daarbij geldt dat het minimumrooster 8 uur is en het maximum “uiteraard” 200, terwijl alleen hele dagen kunnen worden ingezet. De invulling van het rooster komt in goed overleg met de betrokken werknemers tot stand. Het voorgaande betekent dat BAM Wegen een werknemer, in goed overleg, kan verplichten in de periode vanaf 15 december tot 15 april verlof op te nemen van minimaal 8 uur en maximaal 200 uur. In hoeverre wijkt de Raamwerkregeling af van artikel 15 van de CAO? f. In de Raamwerkregeling wordt geen onderscheid gemaakt tussen overuren die een werknemer verplicht dan wel onverplicht (heeft) verricht. Alle overuren worden aan de werknemer uitbetaald door storting in het TSF. Zonder nadere toelichting van BAM Wegen, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat na het sluiten van de CAO alle werknemers bij BAM Wegen uitsluitend zogenaamd niet-verplicht overwerk als bedoeld in artikel 16 van de CAO verrichten. Het hof acht aannemelijk dat, evenals in de jaren voor het sluiten van die CAO, door werknemers bij BAM Wegen verplicht overwerk als bedoeld in artikel 15 van de CAO ten behoeve van het winterrooster wordt verricht. Het hof verwijst ook naar hetgeen hiervoor onder d is overwogen. De wijze waarop BAM Wegen hieraan in de Raamwerkregeling vormgeeft, is in strijd met artikel 15 lid 9 van de CAO, waarin tot uitdrukking komt dat de verplicht gemaakte overuren apart door de werkgever worden geadministreerd. Hierdoor wordt niet zichtbaar hoeveel uren door BAM Wegen voor discontinuïteit worden ingezet. g. In de Raamwerkregeling is geen beperking opgenomen met betrekking tot het aantal weken waarin de werknemer in een jaar overwerk dient te verrichten. Gelet op hetgeen hiervoor onder f is overwogen, is dit in strijd met artikel 15 lid 1 van de CAO, waarin is bepaald dat een werknemer gedurende maximaal 26 weken per jaar kan worden verplicht overwerk te verrichten. In de Raamwerkregeling is evenmin een beperking opgenomen met betrekking tot het maximum aantal overuren dat een werknemer (wekelijks) dient te verrichten. Gelet op hetgeen hiervoor onder f is overwogen, is de Raamwerkregeling in strijd met artikel 15 lid 1 en lid 4 van de CAO, waarin is bepaald dat een werknemer maximaal drie uur per week verplicht kan worden overwerk te verrichten en dat wanneer het saldo aan overuren de 39 heeft bereikt, dit meerdere direct aan de werknemer wordt uitbetaald. h. Uit de Raamwerkregeling blijkt dat BAM Wegen het winterrooster in de periode vanaf 15 december tot en met 15 april van ieder jaar kan toepassen en dat in die periode, indien het niet mogelijk is alle werknemers aan de slag te houden, maximaal 5 weken verlof dient te worden opgenomen. Gelet op hetgeen hiervoor onder f is overwogen, is dit is in strijd met artikel 15 lid 5 van de CAO, waarin is bepaald dat het (maximum) saldo aan overuren dat de werknemer heeft verricht, uiterlijk in het kalenderkwartaal volgend op dat waarin de overuren zijn gemaakt door de werkgever wordt ingezet voor opvang van discontinuïteit. 5.23 Ook indien het hof ervan zou uitgaan dat, zoals BAM Wegen heeft aangevoerd, deelname aan de Raamwerkregeling vrijwillig is en dat een representatief deel van de werknemers binnen haar onderneming op grond van de Raamwerkregeling uitsluitend niet verplicht overwerk als bedoeld in artikel 16 lid 1 sub b van de CAO, verricht, handelt BAM Wegen in strijd met dit artikellid en voorts met artikel 16 lid 3 en 4 van de CAO. Het hof overweegt het volgende. 5.24 Op grond van artikel 16 lid 1 sub b van de CAO kan BAM Wegen haar werknemers slechts wanneer in bijzonder gevallen de omstandigheden dat vereisen, opdragen overwerk te verrichten. Dit betekent dat van geval tot geval, afhankelijk van de omstandigheden, moet worden beoordeeld of het noodzakelijk is dat een werknemer overwerk verricht. Daarbij moet het gaan om bijzondere gevallen. De Raamwerkregeling van BAM Wegen bevat een gedetailleerde regeling, waarin én op voorhand én voor een langere periode, te weten voor een jaar, is vastgelegd dat werknemers ten behoeve van het winterrooster, dat wil zeggen voor de opvang van -de binnen de bedrijfstak gebruikelijke, jaarlijks terugkerende- discontinuïteit, maximaal 150 uur overwerk “mogen” verrichten. Gelet hierop is van een bijzonder geval geen sprake. 5.25 Daarnaast is in de Raamwerkregeling ook bepaald dat wanneer het maximale aantal overuren in het TSF is gestort, aan de werknemer de keuze wordt gelaten of de resterende overuren moeten worden afgestort in het TSF. Dit betekent dat er geen bovengrens is gesteld aan de omvang van het door een werknemer te verrichten aantal overuren. BAM Wegen heeft onvoldoende inzicht gegeven in hoeverre zij haar werknemers al dan niet structureel overwerk laat verrichten. Hierdoor handelt zij in strijd met (de strekking van) artikel 16 lid 3 en lid 8 van de CAO. In dit laatste artikellid is bepaald dat de werkgever -kortweg gezegd- overwerk als bedoeld in artikel 16 van de CAO apart dient te administreren. Het hof gaat voorbij aan het in eerste aanleg als productie 5 overgelegde overzicht, reeds omdat niet duidelijk is of dit op BAM Wegen betrekking heeft en een deugdelijke toelichting ontbreekt. Aangezien de vakbonden geen toestemming hebben verleend om -in bijzondere gevallen- structureel overwerk te verrichten, is de Raamwerkregeling ook in strijd met artikel 16 lid 4 van de CAO. 5.26 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven III en IV. De Raamwerkregeling is op grond van artikel 12 WCAO nietig. 5.27 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft niet meer te worden beoordeeld of BAM Wegen eventueel ook in strijd met artikel 7: 628 BW heeft gehandeld. Een bespreking van grief II kan achterwege blijven. 5.28 BAM Wegen heeft eind 2005/begin 2006 met de vakbonden onderhandeld om te komen tot een van artikel 15 van de CAO afwijkende regeling voor de opvang van de discontinuïteit binnen haar onderneming. Nadat deze onderhandelingen waren vastgelopen, heeft BAM Wegen in overleg met en na instemming van haar Ondernemingsraad de Raamwerkregeling binnen haar onderneming vastgesteld. Deze regeling is, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, in strijd met artikel 15 en 16 van de CAO. Op grond van de hiervoor geschetste gang van zaken zijn de vakbonden ten onrechte buiten spel gezet en waren zij genoodzaakt door rechterlijke tussenkomst naleving van de CAO af te dwingen. Gelet hierop hebben de vakbonden voldoende aannemelijk gemaakt dat zij immateriële schade hebben geleden, bestaande uit het verlies van vertrouwen en prestige bij haar leden en de aantasting van haar werfkracht ten aanzien van het aantrekken van nieuwe leden. De vakbonden hebben daarmee hun vordering voldoende toegelicht, terwijl de aard van deze schade, gelet op artikel 16 WCAO, meebrengt dat deze naar billijkheid door de rechter wordt vastgesteld. 5.29 In artikel 85 lid 3 van de CAO is bepaald dat de plaatselijke besturen dan wel de regionale of -indien aanwezig- de plaatselijke commissies van de vakboden door hun/haar bemiddeling een minnelijke oplossing van een (dreigend) geschil omtrent de al dan niet naleving van de CAO door een werkgever zullen bevorderen. Anders dan BAM Wegen heeft aangevoerd zijn de vakbonden niet verplicht het in dit artikel vermelde bemiddelingstraject te volgen. Overigens hebben de vakbonden en BAM Wegen, zoals de kantonrechter onder 3.1 van zijn vonnis -onbestreden- heeft overwogen, met elkaar overleg gevoerd om te komen tot een van artikel 15 van de CAO afwijkende systematiek. Gesteld noch gebleken is voorts dat de vakbonden in redelijkheid niet het voorstel van BAM Wegen een externe partij te laten bemiddelen, hadden mogen weigeren. 5.30 Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.28 en rechtsoverweging 5.29 is overwogen faalt ook grief V. 5.31 Het hof passeert het door BAM Wegen aangeboden bewijs, aangezien BAM Wegen geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, terwijl ook de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure zich niet leent voor bewijslevering. 5.32 Aangezien de grieven III tot en met V falen, dient het tussen de vakbonden en BAM Wegen gewezen vonnis van de kantonrechter te worden bekrachtigd. BAM Wegen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.