ECLI:NL:GHAMS:2006:BA3006

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [a], wonende te [...], APPELLANT IN PRINCIPAAL BEROEP, INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. J.W. van Rijswijk, t e g e n de besloten vennootschap beperkte aansprakelijkheid HOTEL CENTRAAL VASTGOED B.V., gevestigd te [...], GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP, INCIDENTEEL APPELLANTE, procureur: mr. L.P. Broekveldt. De partijen worden hierna (ook) [a] en Hotel Centraal dan wel (overeenkomstig de aanduiding door partijen en de rechtbank) [x] genoemd. Bij dagvaarding van 29 november 2005 is [a] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de -rechtbank te Amsterdam van 12 november 2003, 21 april 2004 en 31 augustus 2005, onder rolnummer/zaaknummer H. 02.2769/255363 gewezen tussen [a] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en Hotel Centraal als eiseres in conventie/gedaagde in reconventie. [A] heeft van grieven gediend, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen op de punten waartegen de grieven zich richten en, alsnog, - uitvoerbaar bij voorraad – [x] zal veroordelen in de proceskosten van de conventie, en in reconventie de vorderingen van [a] zal toewijzen, inclusief de proceskosten van de eerste aanleg, zulks met veroordeling van [x] in de kosten van het hoger beroep. Daarop heeft [x] geantwoord en daarbij van zijn kant tegen genoemde vonnissen incidenteel beroep ingesteld en van grieven gediend en bewijs aangeboden met conclusie, kort gezegd, dat het hof in het principaal appèl het beroep van [a] zal afwijzen en in incidenteel appèl de vonnissen waarvan beroep in conventie gewezen zal vernietigen en zijn vordering zoals in eerste aanleg ingesteld in conventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [a] in de proceskosten van beide instanties. Vervolgens heeft [a] incidenteel geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, voorzover de grieven in het incidenteel appèl zich daartegen richten, met veroordeling van [x] in de kosten van het incidenteel appèl. Ten slotte hebben is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd. 2. Grieven [A] heeft in het principaal beroep één grief gericht tegen het vonnis van 12 november 2003, één grief tegen het vonnis van 21 april 2004 en twee grieven tegen het vonnis van 31 augustus 2005. [X] heeft in het incidenteel appèl twee grieven tegen het vonnis van 12 november 2003 opgeworpen en telkens één grief tegen het vonnis van 21 april 2004 en van 31 augustus 2005. Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie van [a] en [x]. In principaal en incidenteel appèl De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 12 november 2003 onder 1.a. tot en met k. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In zoverre [x] in zijn inleiding op de bespreking van de grieven in het principaal appèl en in zijn grief I van het incidentele appèl erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte een aantal door hem in die inleiding genoemde feiten niet als vaststaande feiten heeft opgenomen, faalt die grief omdat de rechtbank niet gehouden is ieder vaststaand feit op te nemen doch kan volstaan met die feiten die zij voor de beoordeling van de zaak nodig acht. In zoverre de door [x] genoemde feiten bij de bespreking van de grieven een rol spelen, zullen deze door het hof hierna alsnog worden besproken. In het principaal en incidenteel appèl 4.1 Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende. (i) [X] heeft als directeur/enig aandeelhouder van Hotel Centraal op 7 mei 2000 de onroerende zaak aan de [xx-straat te y] aan [a] verkocht voor NLG 700.000,-, een en ander volgens de condities zoals neergelegd in de door partijen op die datum getekende koopakte. In dit bedrijfspand werd het hotel-café-restaurant ‘Centraal’ gedreven. Onlosmakelijk geheel van de onroerende zaaktransactie vormde de koop door [a] van deze horecaonderneming met inventaris, goodwill en handelsnaam, door partijen aangeduid als de roerende zaken, voor een koopsom van NLG 200.000,-. Partijen zijn overeengekomen dat de eigendomsoverdracht van het bedrijfspand uiterlijk 15 mei 2002 zou plaatsvinden, dat de koopsom voor de roerende zaken per 1 juni 2000 zou worden betaald en dat het bedrijfspand met ingang van 1 juni 2000 tot het tijdstip van het passeren van de akte van levering aan [a] zou worden verhuurd. (ii) In de koopakte staan onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “Artikel 5. Staat van de onroerende zaak, roerende goederen, gebruik (...) 5.3 De onroerende zaak alsmede de roerende zaken zullen bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als Hotel-Restaurant. Het is de verkoper niet bekend dat het verkochte niet de normale eigenschappen heeft die een koper mag verwachten of dat het verborgen gebreken vertoont die het normale gebruik van het verkochte belemmeren. (...) Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze koopovereenkomst. 5.4.1 Aan verkoper is niet bekend, dat de onroerende zaak met erf en grond enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik door de koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van het gebouw met erf en grond, danwel het nemen van andere maatregelen. 5.4.4. Aan verkoper is niet bekend dat ten aanzien van de onroerende zaak beschikkingen of bevelen in de zin van artikel 55 van de Wet Bodembescherming zijn genomen door het bevoegd gezag. Artikel 10. Ingebrekestelling, ontbinding 10.1 Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt. 10.2 Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van 10.1 zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van NLG 70.000,00 (...) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.” (iii) Op 3 mei 2002 heeft de notaris die het transport van de onroerende zaak voorbereidde het volgende aan [a] geschreven – voorzover van belang - : “De afgelopen weken heb ik u diverse malen getracht telefonisch te bereiken om u te informeren omtrent het volgende. Bij kadastrale recherche is gebleken dat na het tekenen van de koopovereenkomst door de provincie een zogenaamde aantekening als bedoeld in artikel 55 Wet Bodembescherming is geplaatst. Dit heeft te maken met vervuiling van het grondwater veroorzaakt door een van de buurpercelen.” (iv) [A] heeft in verband hiermee medewerking aan het transport geweigerd. De makelaar van [x] heeft [a] bij brief van 16 mei 2002 gesommeerd om binnen 10 dagen na dagtekening van de brief aan de transportakte mee te werken met aanzegging dat, indien hij aan de sommatie geen gevolg geeft, [a] dan aan het einde van de sommatie van rechtswege in verzuim is en dat [a] vanaf dat moment ook de wettelijke rente en/of de overeengekomen boete verschuldigd is op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Ook heeft de makelaar [a] voor alsdan in gebreke gesteld. Vervolgens heeft de raadsman van [x] [a] bij brief van 4 september 2002 nogmaals gesommeerd binnen acht dagen de koopovereenkomst correct na te komen met ingebrekestelling indien niet aan de sommatie wordt voldaan. Voorts heeft de raadsman [a] aangezegd de onroerende zaak te ontruimen omdat [a] het pand zonder recht of titel gebruikt. (v) Bij brief van 24 juli 2002 heeft de provincie Gelderland [x] onder meer meegedeeld dat de conclusie is dat uit de beschikbare gegevens blijkt dat de grondwaterverontreinigingen noch door hem zijn veroorzaakt, noch dat de bron is gerelateerd aan zijn kadastraal perceel en dat het instrumentarium van de Wet bodembescherming dan ook niet jegens hem of zijn rechtsopvolgers (kopers) wordt gehanteerd. (vi) Bij dagvaarding van 18 oktober 2002 heeft [x] een procedure tegen [a] aangespannen waarin hij vordert [a] te veroordelen tot betaling van de boete ad EUR 31.764,62 (NLG 70.000,-) te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad EUR 998,- alsmede tot vergoeding van de eventueel meerdere door [x] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Als grondslag voor de vordering voert hij aan dat [a] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst waardoor de overeenkomst is ontbonden terwijl ook de huurovereenkomst op grond van het verstrijken van de bepaalde tijd op 15 mei 2002 is geëindigd, zodat [a] zonder recht of titel in de onroerende zaak verblijft. (vii) [A] heeft verweer gevoerd. Hij voert aan dat hem bij het aangaan van de koopovereenkomst is meegedeeld dat er geen verontreinigingen bekend waren en dat een schonegrond-verklaring zou worden aangegeven. Daarom acht hij zich niet gehouden de koopovereenkomst op de voorwaarden zoals in mei 2000 overeengekomen na te komen. In reconventie heeft [a] primair gevorderd om een deskundige te benoemen ter vaststelling van de schade die hij heeft geleden wegens de verontreiniging en subsidiair om een deskundige te benoemen ter vaststelling van de invloed op de waarde van de door [a] gekochte onroerende zaak van de grondwaterverontreiniging en om aan de hand daarvan de tussen partijen overeengekomen koopsom aan te passen. (viii) [X] heeft aan de voorzieningenrechter verzocht [a] te veroordelen het pand te ontruimen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen de regeling getroffen dat het pand alsnog aan [a] geleverd zou worden en dat van de koopsom van NLG 700.000,- een bedrag van NLG 300.000,- bij de notaris in depot zou blijven. Op 16 januari 2003 heeft ten slotte het transport plaatsgevonden, waarbij genoemd bedrag bij de notaris in depot is gesteld. (ix) Bij de door de rechtbank in de onderhavige procedure op 27 maart 2003 gehouden comparitie hebben partijen onder meer over de benoeming van een deskundige gesproken om te bezien of de grond onder het hotel is vervuild. Bij het vonnis van 12 november 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat, nadat [a] bij brief van 16 mei 2002 in gebreke was gesteld waarna nakoming binnen de in de brief gestelde termijn is uitgebleven, partijen alsnog zijn overgegaan tot levering van het hotel aan [a]. Volgens de rechtbank heeft zich derhalve de uitzondering van artikel 10.1 van de overeenkomst voorgedaan: de wederpartij (in casu [x]) heeft alsnog nakoming van de overeenkomst verlangd. Dit leidt de rechtbank vervolgens tot de conclusie dat de overeenkomst van 7 mei 2000 niet is ontbonden zodat de boete van artikel 10.2 niet opeisbaar is geworden. Voorts stelt de rechtbank [a] nog in de gelegenheid te reageren op de stelling van [x] dat [a] op grond van artikel 10.3 van de overeenkomst evenzeer de boete verschuldigd zou zijn. Wat de reconventionele vordering betreft heeft de rechtbank het standpunt van [a] dat [x] een schonegrondverklaring zou hebben toegezegd, hetgeen [x] betwist, nog in het midden gelaten en eerst het beroep van [a] op dwaling onderzocht. Volgens de rechtbank heeft [a], nu door de provincie een aantekening als bedoeld in artikel 55 Wet Bodembescherming in het kadaster is geplaatst, iets anders geleverd gekregen dan hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Nu [x] stelt nimmer geweten te hebben van een mogelijke grondwaterverontreiniging, hebben naar het oordeel van de rechtbank beide partijen een onjuiste voorstelling van zaken gehad waarbij de overeenkomst niet (op dezelfde manier) gesloten zou zijn indien zij van de juiste voorstelling van zaken waren uitgegaan. Het door deze dwaling door [a] eventueel geleden nadeel bestaat volgens de rechtbank uit de al dan niet lagere waarde van de onroerende zaak als gevolg van de aantekening, zodat wellicht een te hoge koopsom is overeengekomen. Vervolgens heeft de rechtbank aangekondigd over te zullen gaan tot de benoeming van een deskundige teneinde de waarde van de onroerende zaak met de daarop rustende aanschrijving vast te stellen met als peildatum de datum van verkoop, zijnde 7 mei 2000. Eerst is [a] nog in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de stelling van [x] dat [a] ook op grond van artikel 10.3 van de koopovereenkomst boete verschuldigd zou zijn. Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de rechtbank allereerst het beroep van [x] op artikel 10.3 van de koopovereenkomst als grondslag van een boete afgewezen omdat [a] zijn verplichtingen niet voor de bij de koopovereenkomst van 7 mei 2000 afgesproken datum is nagekomen wegens de omstandigheid waarop de door de rechtbank vastgestelde dwaling is gebaseerd. Nu die omstandigheid ook tijdig door [a] aan [x] is kenbaar gemaakt acht de rechtbank het beroep van [x] op de boeteclausule van artikel 10.3 van de koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Op grond daarvan komt de rechtbank tot de conclusie dat er geen plaats meer is voor het verbeuren van een boete op grond van de koopovereenkomst en dat de vordering in conventie voor afwijzing gereed ligt. In reconventie gaat de rechtbank over tot de benoeming van een deskundige teneinde de waarde van de onroerende zaak met de daarop rustende aanschrijving ex artikel 55 Wet Bodembescherming vast te stellen, met als peildatum de datum van verkoop, zijnde 7 mei 2000, waarbij buiten beschouwing dient te blijven de door [a] sindsdien uitgevoerde verbouwingen en in ogenschouw moet worden genomen dat de kosten van sanering niet door de eigenaar van het hotel of diens rechtsopvolger zullen worden gedragen en dat de sanering pas is voorzien in 2011. (x) Op 25 maart 2005 heeft de deskundige een rapport uitgebracht waarbij hij de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik heeft getaxeerd op EUR 325.000,- (NLG 716.205,75). (xi) Bij vonnis van 31 augustus 2005 oordeelt de rechtbank dat [a] geen nadeel heeft geleden door de (wederzijdse) dwaling omdat hij de onroerende zaak heeft gekocht voor een bedrag van NLG 700.000,- en de deskundige tot een waarde komt van NLG 716.205,75. Vervolgens heeft de rechtbank zowel de vordering in conventie als in reconventie afgewezen, met compensatie van proceskosten, waaronder die van de deskundige, omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. 4.2 De grieven in het principaal appèl beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven II en III in het incidenteel appèl richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat [a] anders geleverd heeft gekregen dan hij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, dat [a] niet in verzuim was en niet verplicht was aan de levering mee te werken vanwege de aantekening als bedoeld in artikel 55 Wet Bodembescherming. Gezien de samenhang tussen de grieven in het principaal en het incidenteel appèl lenen deze zich voor gezamenlijke behandeling op de wijze die het hof hierna zal kiezen. 4.3.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van de grieven moet naar het oordeel van het hof zijn de inhoud van de koopovereenkomst die partijen op 7 mei 2000 met elkaar hebben gesloten. Het gaat daarbij met name om de garantie die door de verkoper [x] aan de koper [a] in de hiervoor onder 4.1 (ii) aangehaalde bepaling 5.3 omtrent het gebruik van de onroerende zaak is gegeven, te weten dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschap bezit die voor een normaal gebruik nodig is. Het gaat daarbij dan om het gebruik als hotel-restaurant. In deze zaak staat vast dat er sprake is van een verontreiniging van het grondwater en dat door de provincie daarvan een aantekening als bedoeld in artikel 55 Wet Bodembescherming is geplaatst. Met betrekking tot de sanering van die verontreiniging staat tussen partijen vast dat dit niet een verplichting is voor de huidige eigenaar [a] of een eventuele opvolgend eigenaar maar dat de sanering door de overheid in 2011 ter hand zal worden genomen op haar kosten. Voorts staat vast dat [a] feitelijk de beschikking over het hotel en de daarbij behorende roerende goederen heeft gekregen met ingang van de huurovereenkomst per 1 juni 2000. [A] heeft het hotel verbouwd en het hotel geëxploiteerd. Niet is gesteld of gebleken dat hij in de periode van de huur klachten over het normale gebruik aan [x] heeft kenbaar gemaakt. 4.3.2 De vraag die moet worden beantwoord is of [x] heeft geleverd conform hetgeen partijen zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Redengevend hiervoor is dat door [a] niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat de onroerende zaak met de bijbehorende roerende zaken niet geschikt was voor normaal gebruik als hotel. [A] heeft verbouwd en heeft het hotel geëxploiteerd zonder enige bemerkingen daarover te maken. Het enige waarover hij heeft geklaagd nadat hij kennis had gekregen van de grondwaterverontreiniging is stank in enige kamers van het hotel. Uit de overgelegde rapporten is echter niet gebleken dat die stank ter plaatse van het hotel enig verband met die verontreiniging houdt. Met name bevat het rapport ‘Nader onderzoek fase 2’ van Tebodin B.V. van juni 1995 geen gegevens met betrekking tot de onderhavige onroerende zaak Misterstraat 68. Blijkens de bij dat rapport behorende bijlage IV valt nummer 68 ook buiten het onderzoeksgebied. Ook het in opdracht van [a] door Econsultancy B.V. uitgebrachte rapport van 11 januari 2005 maakt geen melding van door de vervuiling eventueel veroorzaakte stank. Voorts weegt het hof mee dat het juist [a] is geweest die tenslotte, nadat [x] de overeenkomst had ontbonden, [x] heeft aangemaand om tot transport van de onroerende zaak over te gaan. Het is niet goed voorstelbaar dat hij daartoe aanmaande indien hem in de periode daarvoor was gebleken dat de onroerende zaak niet geschikt was voor het normale gebruik als hotel-restaurant. Dat er daarom sprake zou zijn geweest van een toerekenbare tekortkoming van [x] omdat er ná het sluiten van de koopovereenkomst en de feitelijke ingebruikneming door [a] is gebleken dat er sprake was van grondwaterverontreiniging is derhalve niet komen vast te staan. Dat [x] daarvan vóór het sluiten van de koopovereenkomst al op de hoogte zou zijn geweest is door [a] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, zodat er geen aanleiding is [a] toe te laten tot bewijslevering op dat punt. Dit geldt temeer nu hij zijn bewijsaanbod niet heeft gespecificeerd en bewijs daarvan ook overigens, gezien het vorenoverwogene, niet tot een andere beslissing kan leiden. 4.3.3. Ook het beroep dat [a] doet op dwaling in verband met de gebleken verontreiniging verwerpt het hof. Hoewel het hof wil aannemen dat de gebleken verontreiniging een rol zou hebben gespeeld bij de koop- en verkooponderhandelingen tussen partijen, is niet gebleken dat die verontreiniging een zodanig ernstige omstandigheid is dat [a] de onroerende zaak niet of niet op dezelfde condities zou hebben gekocht. Het hof: In het principaal appèl bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover gewezen in de reconventie behoudens ten aanzien van de kostenveroordeling; vernietigt het vonnis waarvan beroep van 31 augustus 2005 wat betreft de kostenveroordeling in reconventie en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [a] in de proceskosten in eerste aanleg in de reconventie aan de zijde van Hotel Centraal Vastgoed B.V. gevallen en begroot die kosten inclusief de kosten van de deskundige op EUR 1.000,50 voor verschotten en op EUR 1.013,25 voor salaris procureur; veroordeelt [a] in de proceskosten van het principaal appèl aan de zijde van Hotel Centraal Vastgoed B.V. gevallen en tot op heden begroot op EUR 342,40 aan verschotten en op EUR 894,00 aan salaris procureur; In het incidenteel appèl vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover gewezen in conventie en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [a] om aan Hotel Centraal Vastgoed B.V. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van EUR 32.762,62 (twee en dertig duizend en zevenhonderd twee en zestig euro en twee en zestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 mei 2002 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [a] in de proceskosten van de eerste instantie in conventie gevallen aan de zijde van Hotel Centraal Vastgoed B.V., daaronder begrepen de beslagkosten, en begroot die kosten op EUR 1.124,95 voor verschotten en op EUR 2.605,50 voor salaris procureur; veroordeelt [a] in de proceskosten van het incidenteel appèl aan de zijde van Hotel Centraal Vastgoed B.V. gevallen en tot op heden begroot op EUR 447,- aan salaris procureur; In principaal en incidenteel appèl verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. A. van Haeringen, A.N. van de Beek en J.M.H. van Staveren en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2006. 6.1 De slotsom is dat grieven in principaal appèl falen zodat de vonnissen waarvan beroep voorzover gewezen in reconventie zullen worden bekrachtigd behoudens wat betreft de uitgesproken compensatie van de proceskosten, waarover hieronder meer. In incidenteel appèl slagen de grieven. De vonnissen waarvan beroep voorzover in conventie gewezen zullen worden vernietigd en [a] zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van de door [x] bij inleidende dagvaarding gevorderde boete van EUR 31.764,62 waarvan de hoogte op zichzelf door [a] niet is betwist, te vermeerderen met EUR 998,- wegens buitengerechtelijke kosten, derhalve in totaal EUR 32.762,62. De wettelijke rente zal vanaf 27 mei 2002 worden toegewezen. De door [x] gevorderde schade op de maken bij staat zal worden afgewezen nu [x] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden welke in omvang het bedrag van de contractuele boete te boven gaat en dit niet op enigerlei wijze heeft geconcretiseerd, hetgeen van hem in dit stadium van de procedure verwacht had mogen worden. 6.2 [A] zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie worden verwezen, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen. In zoverre de incidentele grief IV klaagt over de compensatie van kosten in de door [a] aangespannen reconventie, slaagt deze grief. [a] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten dienen te worden veroordeeld, inclusief de kosten van de deskundige. [A] zal voorts als de merendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van zowel het principaal als van het incidenteel appèl worden veroordeeld.