ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ7739

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ISS HOSPITAL SERVICES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. J.W. van Rijswijk.

Partijen worden hierna [appellant] en ISS genoemd.

Bij dagvaarding van 9 november 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 10 augustus 2005, in deze zaak onder rolnummer 394821 CS EXPL 05-253 gewezen tussen [appellant] als eiser en ISS als gedaagde.

[Appellant] heeft bij memorie drie grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, het in eerste instantie gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van ISS in de kosten van het geding in beide instanties.

ISS heeft geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3.1. Kort samengevat gaat deze zaak over het volgende.

[Appellant] is als schoonmaker voor 38 uur per week bij ISS in dienst geweest. Hij was daartoe laatstelijk werkzaam in het Nederlands Kanker Instituut / Antoni van Leeuwenhoek ziekenhuis, in de centrale keuken aldaar. Het salaris van [appellant] bedroeg € 1.357,36 bruto per vier weken (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten). ISS heeft op bedrijfseconomische gronden aan het CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen en heeft die toestemming vervolgens verkregen. Na opzegging door ISS is het dienstverband tussen partijen op 30 januari 2004 geëindigd.

3.2. [Appellant] stelt zich op het standpunt dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Uit dien hoofde vordert [appellant] – in hoofdsom - een schadevergoeding van € 31.231,80 netto. In eerste aanleg heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, omdat ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding sinds het ontslag meer dan zes maanden waren verstreken en de vordering mitsdien is verjaard. Daartoe overwoog de kantonrechter voorts dat de verjaringstermijn niet is gestuit door de mede namens [appellant] aan ISS verzonden brief van 3 maart 2004 nu hij zich daarin niet ondubbelzinnig het recht op nakoming heeft voorbehouden.

3.3. Tegen dit oordeel is grief 1 gericht.

3.4. De onderhavige vordering tot schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijke opzegging verjaart ingevolge artikel 7:683, eerste lid BW na verloop van zes maanden. Deze termijn vangt in casu aan op 30 januari 2004, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Eerst op 18 januari 2005 is de inleidende dagvaarding uitgebracht, zodat beoordeeld dient te worden of de verjaring in de tussenliggende periode tijdig is gestuit. Ingevolge artikel 3:317, eerste lid BW kan de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. [Appellant] beroept zich in dit verband op de namens hem en een andere werknemer op 3 maart 2004 per fax aan ISS verzonden brief.

3.5. De inhoud van die brief luidt als volgt:

‘Geachte mevrouw [...],

Na het verkrijgen van een ontslagvergunning heeft ISS Hospital Services B.V. de arbeidsovereenkomsten van cliënten (gedeeltelijk) opgezegd.

Cliënten menen dat dit ontslag kennelijk onredelijk is. Hierbij speelt met name een rol dat uw bedrijf cliënten geen passende, althans andere arbeid heeft aangeboden in uw bedrijf.

U heeft tijdens de CWI procedure gesteld dat een gedeelte van de werkzaamheden die voorheen door ISS werden uitgevoerd zijn overgenomen door een ander schoonmaakbedrijf. U heeft cliënten niet aangemeld bij dit schoonmaakbedrijf en u heeft hiermee artikel 50 van de CAO Schoonmaak overtreden. Cliënten is daarmee tevens de kans ontnomen aanspraak te maken op een arbeidsplaats bij het andere schoonmaakbedrijf.

Cliënten verzoeken u dan ook hen alsnog arbeid aan te bieden. Zij blijven zich beschikbaar houden. Zoals u bekend heeft de heer [naam van appellant] van maandag tot en met vrijdag van 17.30-20.30 uur elders verplichtingen. De heer [naam van andere werknemer] van maandag tot en met vrijdag van 17.30-19.30 uur.

Mocht u niet bereid zijn cliënten weder te werk te stellen dan verzoek ik u mij te berichten of u bereid bent cliënten een vergoeding te betalen voor de door hen geleden schade. Ik zal uw voorstel dan met hen bespreken.

Indien u cliënten geen passende, althans andere arbeid aanbiedt en hen tevens geen vergoeding wenst te betalen, zal ik genoodzaakt zijn hen te adviseren een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag aan te vangen. Cliënten hopen echter dat het zover niet hoeft te komen. Zij willen graag bij uw bedrijf in dienst blijven.

Graag zie ik uw reactie binnen 10 dagen tegemoet.

(...)’

3.6. De vraag die ter beantwoording voorligt is of deze brief een schriftelijke mededeling bevat waarin [appellant] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Dit in artikel 3:317, eerste lid BW opgenomen criterium moet worden begrepen in het licht van de strekking van de stuitingshandeling welke blijkens de parlementaire geschiedenis neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat deze er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering kan verweren.

Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de brief niet slechts als een verzoek om te onderhandelen moet worden opgevat. In de tweede alinea wordt immers ondubbelzinnig gesteld dat [appellant] het ontslag kennelijk onredelijk acht. Voorts wordt in de voorlaatste alinea, voor het geval ISS aan [appellant] geen arbeid aanbiedt en geen schadevergoeding wenst te betalen, een procedure aangekondigd. Deze alinea’s, in onderlinge samenhang bezien, vormen een voldoende duidelijke waarschuwing aan ISS dat zij er rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over gegevens en bewijsmateriaal. De inhoud van de brief leidt dan ook tot de conclusie dat ISS daaruit redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [appellant] zich ondubbelzinnig het recht op schadevergoeding voorbehield, zodat met die brief een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Nu de gemachigde van [appellant] vervolgens bij brief van 27 augustus 2004 opnieuw de verjaring heeft gestuit, was de vordering ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet verjaard. Grief 1 slaagt dan ook.

3.7. Nu [appellant] kan worden ontvangen in zijn vordering is thans de beoordeling van grief 2 aan de orde. Deze grief luidt dat de vorderingen ten onrechte zijn afgewezen. Het hof begrijpt dat [appellant] hiermee het geschil in volle omvang voorlegt, waarmee allereerst aan de orde is diens stelling dat de opzegging door ISS kennelijk onredelijk is. Aan die stelling legt [appellant] vier argumenten ten grondslag. Deze zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.

3.8. ISS heeft, zoals is vereist ingevolge artikel 6 BBA, toestemming gevraagd aan het CWI om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [Appellant] voert aan dat de beschikking van het CWI, inhoudende de toestemming voor zijn ontslag, op onjuiste gronden en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen, omdat in de CWI-procedure onvoldoende gelegenheid is geboden voor hoor en wederhoor. Volgens [appellant] heeft het CWI zijn beslissing onder meer gebaseerd op door ISS verstrekte informatie waarop [appellant] niet in de gelegenheid is gesteld te reageren.

3.9. Wat er ook zij van de wijze waarop de CWI-procedure is verlopen en de beslissing tot stand is gekomen, zulks kan er naar het oordeel van het hof niet toe leiden dat reeds op die grond de opzegging als kennelijk onredelijk zou moeten worden aangemerkt. De rechter dient immers, los van de door het CWI gegeven toestemming, zelfstandig te beoordelen of de opzegging gelet op alle omstandigheden van het geval kennelijk onredelijk is. In zoverre kan de grief niet slagen.

3.10. [Appellant] betoogt voorts dat ISS een valse of voorgewende reden voor het ontslag heeft gegeven, omdat ISS onjuiste informatie aan het CWI heeft verstrekt. Zo heeft ISS volgens hem ten onrechte gesteld dat de CAO Schoonmaak niet van toepassing is en dat zij [appellant] geen vervangende functie in loongroep 2 hoefde aan te bieden, omdat de functies in loongroep 2 en loongroep 3 niet uitwisselbaar zijn.

3.11. ISS erkent in hoger beroep dat op keukenpersoneel dat schoonmaakwerkzaamheden verricht, zoals [appellant], de CAO Schoonmaak (hierna: de CAO) van toepassing is. Derhalve gaat het hof uit van de toepasselijkheid van de CAO.

Voor de vraag of de functies in loongroep 2 en 3 uitwisselbaar zijn en er zodoende passende arbeid aanwezig was, is het volgende van belang. [Appellant] werkte in de functie van schoonmaker in loongroep 3. Volgens een verslag van een gesprek op 24 oktober 2003 is in dat gesprek aan de orde geweest dat [appellant] een functie in loongroep 2 zou kunnen krijgen, met een afbouwregeling terzake van de hiermee gepaard gaande achteruitgang in salaris. Het verslag vermeldt dat [appellant] hiertoe, vanwege de achteruitgang in salaris, niet bereid was. In de onderhavige procedure heeft [appellant] betwist dat hij deze functiewijziging heeft geweigerd. Het hof gaat aan die betwisting voorbij, nu [appellant] niet heeft ontkend dat hij het verslag heeft ontvangen, tegen de desbetreffende passage niet heeft geprotesteerd (hetgeen wel op zijn weg had gelegen indien de passage onjuist was) en in de CWI-procedure niet heeft betwist dat hij de aangeboden functie heeft geweigerd.

Nu ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] niet bereid was een functie in loongroep 2 te aanvaarden, is niet van belang of deze functie met zijn eigen functie uitwisselbaar was. Nu niet gesteld of gebleken is, dat ander passend werk bij ISS beschikbaar was, moet het betoog van [appellant] op dit punt stranden. Een valse of voorgewende reden acht het hof niet aanwezig.

3.12. [Appellant] doet verder een beroep op de toepasselijkheid van artikel 50, tweede lid van de CAO. Daarin is het volgende bepaald:

‘Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 1 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling (...).’

Voorts staat in genoemd lid 1 onder meer:

‘Op het bedrijf dat het project verliest rust zelfstandig de plicht de hierboven vermelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken.’

Volgens [appellant] brengt deze bepaling mee dat op ISS de verplichting rustte zijn naam door te geven aan HAGO, het schoonmaakbedrijf dat de werkzaamheden van ISS heeft overgenomen op de locatie Nederlands Kanker Instituut (NKI) / Antoni van Leeuwenhoek ziekenhuis (AVL). Alsdan had, zo stelt [appellant], hij bij HAGO, als opvolgend schoonmaakbedrijf in het NKI/AVL, in dienst kunnen treden.

3.13. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken vast dat het NKI/AVL de centrale keuken, alwaar [appellant] als schoonmaker in dienst van ISS werkzaam was, heeft opgeheven en dat het NKI/AVL daarvoor in de plaats drie afdelingskeukens en één kleine productiekeuken heeft ingesteld. Deze afdelingskeukens heeft NKI/AVL in eigen beheer en zij besteedt ter zake daarvan geen schoonmaakwerkzaamheden uit. De schoonmaakwerkzaamheden in de kleine productiekeuken zijn door ISS voortgezet. Er was dus geen sprake van een project dat door een opvolgend schoonmaakbedrijf is verworven. Reeds hierom rustte op ISS niet een verplichting als door [appellant] gesteld.

Voorts golden de schoonmaakwerkzaamheden die HAGO bij het NKI/AVL is gaan verrichten slechts voor het mortuarium. ISS heeft de aldaar werkzame medewerkers, na de overgang van dat project naar HAGO, ingevolge artikel 50 van de CAO voorgedragen bij HAGO en die medewerkers zijn vervolgens door HAGO overgenomen. Ten aanzien van [appellant] had ISS die verplichting echter niet nu het mortuarium een ander project betrof dan de (centrale) keuken.

Aldus kon [appellant] in de onderhavige situatie aan artikel 50 van de CAO geen rechten ontlenen en heeft ISS niet in strijd met die bepaling gehandeld.

3.14. Tot slot betoogt [appellant] dat ISS de gevolgen van de bedrijfseconomische situatie volledig op hem heeft afgewenteld door aan hem geen vergoeding toe te kennen.

3.15. Het enkele gegeven dat een vergoeding achterwege blijft, maakt een ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Daarvoor zal moeten komen vast te staan dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van ISS bij de opzegging, waarbij, behalve de voor [appellant] getroffen voorzieningen, mede de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden in aanmerking dienen te worden genomen. Omtrent zijn mogelijkheden om ander passend werk te vinden, heeft [appellant] evenwel niets aangevoerd. Wel heeft hij gesteld dat hij “door het ontslag (...) nog gedurende een halfjaar werkloos [is] geweest voor de uren die hij voor ISS werkzaam was”. Het staat vast dat hij tijdens zijn dienstverband met ISS ook bij een andere werkgever werkzaamheden verrichtte en dat hij die werkzaamheden na zijn ontslag heeft voortgezet. Die werkzaamheden waren er de oorzaak van dat hij een deeltijdbaan die ISS hem na het ontslag nog heeft aangeboden, heeft moeten weigeren. Gelet op al dit een en ander kan niet worden geconcludeerd dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van ISS bij de opzegging.

3.16. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Grief 2 stuit hierop af.

3.17. Grief 3 klaagt erover dat [appellant] in eerste aanleg ten onrechte in de kosten van het geding is veroordeeld. In het voetspoor van grief 2 faalt ook grief 3, want nu de vorderingen van [appellant] worden afgewezen, dient de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand te blijven.

3.18. Gelet op de uitkomst van het geding heeft [appellant], als de in het ongelijke gestelde partij, de kosten van het hoger beroep te dragen.

Het hof:

vernietigt het vonnis van 10 augustus 2005 waarvan beroep, voor zover [appellant] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [appellant] af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dat betrekking heeft op de kostenveroordeling;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ISS tot op heden begroot op € 1.158,- aan salaris procureur en € 244,- aan verschotten.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.C. Römer, A.C. Faber en E. Verhulp en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2006 door de rolraadsheer.