ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1222

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

BT NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam,

rechtsopvolgster van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid TELFORT B.V. en BT IGNITE NEDERLAND B.V.,

APPELLANTE,

procureur: mr. A. van Hees,

t e g e n

de naamloze vennootschap

SCARAMEA N.V., gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. M.L.S. Kalff.

De partijen worden hierna (ook) Telfort en Scaramea genoemd, waarbij onder Telfort ook de rechtsvoorgangsters van appellante worden begrepen.

Bij dagvaarding van 22 april 2004 is Telfort in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 15 mei 2002 (het eerste tussenvonnis) en 28 januari 2004 (het tweede tussenvonnis), onder zaak-/rolnummer 196650/H 00.1066 gewezen tussen Scaramea als eiseres en Telfort als gedaagde.

Telfort heeft 14 grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de memorie van grieven weergegeven.

Daarop heeft Scaramea geantwoord, eveneens bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de memorie van antwoord vermeld.

Op 9 december 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, elk door hun procureur, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn namens partijen desgevraagd nog enige inlichtingen verschaft. Telfort heeft bij akte nog een bewijsstuk in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2.1 De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.31 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. De grieven 1 tot en met 8 en 9 zijn tegen een gedeelte van deze vaststelling gericht (grief 9 is daarnaast gericht tegen een gedeelte van rechtsoverweging 18 van dat vonnis). Voor het overige is de voormelde feitenvaststelling door de rechtbank niet in geschil, zodat ook het hof van die – overige - feiten zal uitgaan.

2.2 De eerste grief is gericht tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank onder 1.1. Mede gezien de erkenning bij memorie van antwoord door Scaramea dient de passage als volgt te worden gelezen:

“Scaramea is in het voorjaar van 1999 opgericht door de groep van Achmea-vennootschappen, waartoe moedervennootschap Achmea N.V. en dochtervennootschappen behoren, met onder meer het doel dat Achmea via de internetfaciliteiten van Scaramea producten zou kunnen marketen bij de abonnees.”

2.3 Nu partijen – blijkens hun stellingen in en in reactie op grief 2 - twisten over de vraag in hoeverre tussen hen afspraken zijn gemaakt omtrent exclusiviteit, dient in de eerste zin van de feitelijke vaststelling door de rechtbank onder 1.3 voor “enige netwerkbeheerder” te worden gelezen: “netwerkbeheerder”.

Het tweede gedeelte van de grief begrijpt het hof aldus, dat Telfort erop wil wijzen dat de prestaties waartoe zij zich jegens Scaramea had verbonden meer omvatten dan het beschikbaar stellen van interconnectiecapaciteit in de vorm van interconnectiepoorten. Dit is door Scaramea niet betwist en de vaststelling van de rechtbank – die met deze lezing niet in strijd is - dient dan ook aldus te worden begrepen.

2.4 Met grief 3 bestrijdt Telfort de vaststelling van de rechtbank onder 1.4. De grief en de toelichting daarop miskennen dat de vaststelling van de rechtbank kennelijk is gebaseerd op de inzichten van partijen ten tijde van het opstellen van - en blijkend uit - het “businessplan” (productie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) en de offerte van Telfort (productie 1 bij conclusie van eis). Over mogelijk nadien gewijzigde inzichten rept de vaststelling niet. De grief faalt dus.

2.5 Met grief 4 valt Telfort de overweging (1.8) aan, die luidt: “In een gesprek tussen Telfort en KPN op 17 augustus 1999 heeft KPN aan Telfort bevestigd dat zij boven de forecast van het derde en vierde kwartaal geen extra poorten aan Telfort zal leveren.”

De grief faalt. Uit de brief van KPN van 16 augustus 1999 moet worden afgeleid dat KPN het de facto onmogelijk acht de door Telfort gevraagde uitbreiding tot stand te brengen en dat KPN de aanvraag niet accepteert. Dat is in het gesprek van 17 augustus 1999 bevestigd, naar onvoldoende is betwist. De woorden “geen extra poorten” moeten uiteraard worden verstaan als “niet de door Telfort gevraagde extra poorten”.

2.6 Grief 5 is gericht tegen de vaststelling in overweging 1.13 in het eerste tussenvonnis. Telfort betwist dat WorldOnline op 1 september 1999 interconnectiepoorten van Telfort in gebruik heeft genomen en daarmee het overgrote deel van de poorten die Telfort toen in totaal ter beschikking had in beslag nam. De vaststelling van de rechtbank kan dus niet strekken tot uitgangspunt van de verdere beoordeling.

Van belang is dit intussen niet, omdat (met name op grond van het antwoord op vraag f in het rapport van Stratix van 4 april 2000) in voldoende mate als vaststaand kan worden aangenomen dat Telfort vanuit haar eigen capaciteit Scaramea niet kon beleveren en dus niet aan haar verplichting kon voldoen.

2.7 Grief 6 keert zich tegen een “suggestie” die volgens Telfort met de vaststelling onder 1.14 wordt gewekt. De grief faalt, reeds omdat die suggestie niet tot de feitelijke vast-stelling behoort en door de rechtbank niet aan haar beoordeling van het geschil ten grondslag is gelegd.

2.8 Met grief 7 bestrijdt Telfort hetgeen de rechtbank onder 1.15 overweegt, in het bijzonder de “wetmatigheden” dat een ‘vroeggebruiker’ ook een ‘veelgebruiker’ zou zijn en dat poorten in de randstad in het algemeen intensiever zouden worden gebruikt dan daarbuiten. Gezien deze betwisting kunnen voormelde vaststellingen van de rechtbank (vooralsnog) niet aan de beoordeling ten grondslag worden gelegd. Het zelfde geldt voor de vaststelling dat het voor Scaramea essentieel was in het najaar van 1999 zoveel mogelijk bestaande gebruikers als klant te krijgen, omdat zij een deel van de opbrengsten van de belminuten zou ontvangen en daarmee meer inkomsten zou genereren dan met nieuwe klanten die minder gebruik maakten van internet. De omstandigheid dat Scaramea via de internetabonnementen haar verzekeringen en financieringen aan de man wilde brengen, doet overigens geenszins eraan af dat zij tevens belang had bij een zo hoog mogelijke opbrengst uit belminuten. Dit was in het najaar van 1999 aan Telfort ook bekend.

2.9 Grief 8 is niet gericht tegen de vaststelling van de rechtbank onder 1.19, maar tegen hetgeen volgens Telfort uit deze vaststelling “zou kunnen worden afgeleid”. Nu niet blijkt dat de rechtbank uit de vaststelling een verkeerde conclusie heeft getrokken, kan de grief niet slagen.

2.10 Met grief 9 bestrijdt Telfort de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 18 van het eerste tussenvonnis dat Telfort tot de bespreking van 5 oktober 1999 heeft volgehouden dat zij de interconnectiepoorten wegens technische problemen niet kon leveren, terwijl de werkelijke reden in capaciteitsgebrek gelegen was. Volgens Telfort heeft zij Scaramea reeds eind september 1999 over “het mogelijke tekort aan poorten geïnformeerd”. Gezien deze betwisting kan de voormelde vaststelling door de rechtbank niet als feit aan de beoordeling ten grondslag worden gelegd.

Ten aanzien van hetgeen is overwogen onder 1.20 van het vonnis, merkt Telfort op dat de reden voor [directeur van Telfort], om de deelnemers aan de bespreking van 5 oktober te verzoeken de kamer te verlaten niet gelegen was in het capaciteitsgebrek dat uit het overzicht op het “white board” op zijn kamer zou zijn af te leiden, maar in de omstandigheid dat op dat overzicht was getekend hoe de totale capaciteit over de verschillende klanten van Telford was verdeeld. Voor zover in de vaststelling door de rechtbank onder 1.20 anders te lezen valt, kan dit mitsdien niet aan de beoordeling ten grondslag worden gelegd.

3.1 Nu de rechtbank in het tweede tussenvonnis hoger beroep uitdrukkelijk heeft opengesteld, kan Telfort in het hoger beroep worden ontvangen.

3.2 Met grief 10 betoogt Telfort dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Volgens Telfort betreffen zij (niet meer dan) inspanningsverbintenissen. Telfort baseert deze stelling op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden, waarvan onbetwist is dat deze op de overeenkomst tussen par-tijen van toepassing zijn. Voormeld artikel 4.4 luidt:

“[Telfort] zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren”.

Anders dan Telfort betoogt, ontneemt de inhoud van dit artikel aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis. Het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats)verbintenis na te komen.

Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijn een tekortkoming van de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort verder in hoger beroep niet bestreden. De grief faalt dus.

3.2 De elfde grief bestrijdt de overwegingen van de rechtbank in het eerste tussenvonnis, dat Telfort in oktober 1999 aan Scaramea 1236 poorten ter beschikking had kunnen stellen en dat haar, nu ze dat niet gedaan heeft, geen beroep op overmacht toekomt.

Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank in de door de grief bestreden overwegingen het beroep op overmacht van Telfort heeft behandeld, voor zover het de voormelde 1236 poorten betreft. Voor zover het de resterende poorten van de overeengekomen 5000 betreft, heeft de rechtbank het beroep op andere gronden afgewezen. Te dien aanzien heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat Telfort, alvorens toezeggingen te doen over de levering van 5000 poorten, bij KPN had moeten verifiëren dat zij die toezeggingen zou kunnen nakomen. Nu zij dat niet heeft gedaan, oordeelde de rechtbank het beroep op artikel 16 van de algemene voorwaarden van Telfort ter zake van overmacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tegen dit oordeel is Telfort in hoger beroep niet opgekomen.

3.3 Indien, gelijk de toelichting op de grief betoogt, de voormelde 1236 poorten Telfort niet ter beschikking stonden ter levering aan Scaramea, strandt het beroep op overmacht evenzeer op grond van de hierboven kort weergegeven overwegingen die de rechtbank aan het beroep op overmacht ten aanzien van de overige poorten heeft gewijd. Deze overwegingen zijn juist en het hof maakt deze tot de zijne.

Daarmee staat vast dat de grief, ook indien deze gegrond zou zijn, niet tot vernietiging kan leiden.

3.4 De twaalfde grief stelt de vraag aan de orde of de rechtbank in het eerste tussenvonnis terecht het beroep van Telfort op artikel 12 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft geoordeeld.

Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank met de in de grief aangevallen overwegingen het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden, dat een aansprakelijkheidsuitsluiting bevat, heeft behandeld. Het beroep van Telfort op de aansprakelijkheidsbeperking, die is opgenomen in artikel 12 leden 2 tot en met 5 van de algemene voorwaarden, heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis, rechtsoverweging 5.4, behandeld. Tegen de desbetreffende overwegingen in het tweede tussenvonnis is Telfort in hoger beroep niet opgekomen. Waar Telfort in de grief en de toelichting daarop de aansprakelijkheidsbeperking vermeldt, begrijpt het hof deze als de aansprakelijkheidsuitsluiting, bedoeld in artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden.

3.5 Als feitelijk uitgangspunt moet worden aangenomen dat Telfort op 2 of 3 juli 1999 op zich genomen heeft om medio september 1999 5000 poorten met de daarbij behorende interconnectiecapaciteit aan Scaramea te leveren. Dit moet worden afgeleid uit de niet betwiste stelling dat Telfort eind juni aan Scaramea heeft medegedeeld dat zij nu de benodigde poorten moest bestellen, omdat Telfort anders niet kon instaan voor tijdige levering, in combinatie met de schriftelijke verklaringen van de heren [directeur Scaramea], [directeur Scaramea] en [directeur ICT Achmea] en van [adviseur Achmea] (producties 14 en 15 bij conclusie van repliek) en met de fax van 2 juli 1999 die de rechtbank onder 1.2 van het tweede tussenvonnis heeft aangehaald. De inhoud van de voormelde verklaringen is op dit punt niet voldoende gemotiveerd weersproken. Bovendien heeft Telfort bij conclusie van antwoord (sub 8) erkend dat zij “voor het operationeel maken van 5000 poorten een uitbreiding van haar netwerk moest realiseren en de benodigde interconnectiecapaciteit moest bestellen” en dat daarom “begin juli door [Telfort] is verzocht om een bevestiging van de zijde van Scaramea dat zij met Telfort in zee wilde gaan”. Bij conclusie van dupliek (sub 19) heeft Telfort hieraan toegevoegd, dat op 2 juli 1999 “de beslissing over de uitbreiding van de capaciteit van het netwerk van [Telfort] niet meer kan worden uitgesteld …” en bovendien: “Op grond van de toezegging van Scaramea is [Telfort] vervolgens gestart met de uitbreiding van de capaciteit van haar netwerk”.

Dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden om de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit te leveren wordt verder bevestigd door de inhoud van haar fax van 24 augustus 1999 aan Scaramea, zij het dat daarin als leveringstermijn wordt genoemd 16 september (1999) voor 2500 poorten en “in de eerste week van oktober 1999” voor de overige 2500 poorten. Het hof gaat ervan uit dat deze leveringstermijn de definitief tussen partijen overeengekomene is.

3.6 Anders dan Telfort in hoger beroep verdedigt, was er voor haar voldoende reden om eraan te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, nodig voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou voldoen. De benodigde capaciteit zou immers uitkomen boven de “forecast” die Telfort eerder had gedaan en die voor KPN richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit gebied. Bovendien waren er met die capaciteit problemen geweest, zoals bleek uit de persberichten van OPTA, die Telfort heeft overgelegd. Anders dan Telfort verdedigt, mocht zij uit die persberichten niet afleiden dat KPN aan verzoeken tot levering van interconnectiecapaciteit die uitgingen boven de “forecasts”, zonder meer gevolg zou kunnen en willen geven.

Het was aan Telfort bekend dat de door haar voor Scaramea te verzorgen poorten met interconnectiecapaciteit essentieel waren voor de ambitieuze plannen op internetgebied van Scaramea en dat deze plannen in het water zouden kunnen vallen indien de overeengekomen capaciteit niet leverbaar zou zijn, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien. Onder die omstandigheden had het zozeer op de weg van Telfort gelegen om bij KPN te verifiëren dat de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dat het nalaten hiervan door Telfort als bewust roekeloos handelen moet worden gekwalificeerd.

3.7 Het vorengaande brengt tevens mee dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Telfort heeft – in haar memorie van grieven, sub 37, a tot en met p - een groot aantal feiten en omstandigheden aangevoerd, doch die leiden, noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, tot een ander oordeel.

Daarbij is van belang dat, gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen, ervan uitgegaan moet worden dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen.

3.8 Anders dan Telfort wil doen geloven, is het ‘forecastsysteem’ niet zonder belang voor de vraag tot welke levering KPN jegens haar verplicht is. In het door Telfort aangehaalde besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak Enertel/KPN heeft OPTA inderdaad geoordeeld dat KPN in beginsel gehouden was die interconnectiecapaciteit te leveren die Enertel zou bestellen, doch in de daaropvolgende volzin wordt overwogen: “Van belang hierbij is dat Enertel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld”. Haar stelling, dat Telfort er geredelijk van uit mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‘forecasts’ te boven, heeft Telfort onvoldoende onderbouwd.

3.9 Hoewel grief 13 slechts is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting omtrent de aard en omvang van de door Scaramea geleden schade, wordt blijkens de toelichting (ook) verdedigd dat Scaramea door de tekortkoming van Telfort geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden.

3.10 Indien terstond kan worden vastgesteld dat Scaramea door de tekortkoming van Telfort in het geheel geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden, is voor een deskundigenbericht geen plaats en dient de vordering van Scaramea terstond te worden afgewezen.

3.11 De schade waarvan Scaramea in dit geding vergoeding vordert betreft de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de tekortkoming van Telfort. Tussen partijen staat vast dat Scaramea haar plannen om een “free access internet provider” onder de naam NokNok op de markt te introduceren niet onbelemmerd en niet zonder vertraging heeft kunnen realiseren. Verder is in dit geding beslist dat Telfort niet (tijdig) heeft voldaan aan haar verplichting om de interconnectiecapaciteit aan Scaramea ter beschikking te stellen die nodig was voor het realiseren van de voormelde plannen van Scaramea. Tussen partijen is in geschil of en in hoeverre de hierdoor veroorzaakte schade aan andere door Telfort genoemde oorzaken - en derhalve niet aan de tekortkoming van Telfort - moet worden toegerekend. Deze vraag is mede onderwerp van het deskundig onderzoek dat de rechtbank noodzakelijk acht. Hetgeen Telfort te dien aanzien heeft gesteld is ontoereikend om (reeds thans) te kunnen oordelen dat de schade geheel aan die andere oorzaken dient te worden toegerekend.

3.12 Voor zover Telfort tevens heeft willen stellen dat Scaramea ten gevolge van het niet – onbelemmerd – kunnen uitvoeren van haar plannen in het geheel geen schade heeft geleden, heeft zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd om reeds in dit stadium van het geding te kunnen oordelen dat dit het geval is. Voor het overige is in dit stadium van het geding geen plaats voor discussie over de hoogte van de schade en over de mate waarin deze aan Telfort moet worden toegerekend. Over die vragen moet immers in de procedure in eerste aanleg nog worden beslist.

3.13 De door Telfort in de toelichting van de grief gemaakte opmerkingen omtrent de feiten waarvan de door de rechtbank te benoemen deskundige kan uitgaan en over de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld of berekend, horen voor het overige niet thuis in het kader van de behandeling van de onderhavige grief. Telfort zal deze naar voren kunnen brengen in het kader van de opmerkingen die partijen kunnen maken omtrent de aan de deskundige(n) te geven opdracht en aan de deskundige(n) te stellen vragen.

3.14 Grief 14 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tweede tussenvonnis, kort weergegeven inhoudende dat de gang van zaken bij de productie van de Cd-rom waarmee Scaramea haar internetdiensten wilde aanbieden geen verdere bespreking behoeft, nu partijen hieraan geen rechtsgevolgen verbinden. De grief is gegrond. Telfort heeft immers gesteld, kort weergegeven, dat de introductie van NokNok ernstige vertraging heeft opgelopen omdat de daarvoor benodigde Cd-rom - door niet aan haar toerekenbare oorzaken - niet tijdig beschikbaar was. Scaramea heeft hiertegenover gesteld dat klanten zich ook online als gebruiker van NokNok konden aanmelden en aldus gemotiveerd betwist dat de vertraging in de oplevering van de Cd-rom een oorzaak is geweest waaraan de schade dient te worden toegerekend. Dit geschilpunt tussen partijen zal dienen te worden opgelost in het kader van de vraag in hoeverre de door Scaramea gestelde schade dient te worden toegerekend aan de tekortkoming van Telfort. Ook dit onderwerp hoort thuis in het kader van de opmerkingen die de partijen kunnen maken omtrent de aan de deskundige(n) te geven opdracht en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

3.15 Telfort heeft nog bewijs aangeboden. Nu deze aanbiedingen niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die – indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken, dienen zij te worden gepasseerd.

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

verwijst de zaak terug naar de rechtbank te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

verwijst Telfort in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Scaramea tot op heden begroot op € 5.669,- wegens verschotten en € 13.740,- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.C. Römer, J.M.J. Chorus en L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 augustus 2006.

De grieven kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Hierboven is overwogen dat de vonnissen op het gebied van de feitenvaststelling in de in dit arrest aangegeven zin moeten worden gelezen. Dit in aanmerking genomen, dienen de bestreden vonnissen te worden bekrachtigd. Telfort zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.