ECLI:NL:GHAMS:2006:AV1424

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de stichting [X], gevestigd te [B], APPELLANTE in principaal beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel beroep, procureur: mr. H.J. Sachse, t e g e n de naamloze vennootschap [Y], gevestigd te [C], GEÏNTIMEERDE in principaal beroep, APPELLANTE in incidenteel beroep, procureur: mr. H.H.W. Spruit. De partijen worden hierna (ook) [X] en [Y] genoemd. 1.1 Bij dagvaarding van 7 juli 2005 –welke de grieven bevat- is [X] in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 9 juni 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnum-mer 315480 / KG 05-895 SR gewezen tussen [X] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en “De instelling aan wie op 17 september 2004 bij besluit met kenmerk JZ-SWZo-04081189 door [X] een tweetal boetes is opgelegd”, als eiseres in conventie/verweerster in reconventie. 1.2 [X] heeft twee grieven geformuleerd en toegelicht alsmede een productie in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep voorzover in conventie gewezen zal vernietigen en, alsnog, de vordering van [Y] zal afwijzen, met kosten. 1.3 Daarop heeft [Y] geantwoord en daarbij van haar kant incidenteel beroep ingesteld, vier grieven (de grieven I-III alsmede een grief tegen het reconventioneel deel van het vonnis, hierna: grief IV) geformuleerd en toegelicht, haar vordering voorwaardelijk vermeerderd en beschei-den in het geding gebracht, met conclu-sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis geheel zal vernietigen en alsnog de primaire (conventionele) vordering van [Y] zal toewijzen en de (reconventionele) vordering van [X] zal afwijzen, met kosten. 1.4 Vervolgens heeft [X] incidenteel geantwoord, met conclu-sie dat het hof het incidenteel beroep zal verwerpen en de voorwaardelijk vermeerderde eis zal afwijzen, met kosten. 1.5 De partijen hebben de zaak op 11 januari 2006 –met gesloten deuren- doen bepleiten door hun respectieve procureurs, beiden aan de hand van pleitnotities. 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2.1 De inleidende dagvaarding bevat niet de naam van de eiser, maar een alleen voor partijen duidelijk alias. Het vonnis waarvan beroep vermeldt, anders dan art. 230 lid 1 sub a Rv vereist, evenmin de naam van de eiser. Dat is in strijd met het beginsel van openbaarheid van rechtspraak en derhalve in strijd met de openbare orde, zodat het hof reeds op die grond het vonnis ambtshalve moet vernietigen. Nu [X] in de appèl-dagvaarding heeft geopenbaard dat [Y] de instelling is die in eerste aanleg als eiser optrad, en [Y] in hoger beroep onder eigen naam optreedt, zal ook het hof de zaak inhoudelijk behandelen. Het hof wijst er ten overvloede op dat nu de zaak met gesloten deuren is behandeld, ingevolge art. 28 lid 4 Rv van dit arrest uitsluitend geanonimiseerde afschriften of uittreksels worden verstrekt. 2.2 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met k, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange-merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 2.2.1 [Y] is een kredietbank. Zij heeft tussen december 2000 en mei 2002 het op effectenlease gelijkende product [A] aan consumenten aangeboden. 2.2.2 [X] is belast met het toezicht op het effectenverkeer. De Minister van Financiën heeft aan haar bestuurlijke bevoegdheden overgedragen. In 2002 heeft [X] een onderzoek ingesteld naar de productbrochure van [Y], de wijze waarop [A] onder het publiek is gedistribueerd en de wijze waarop informatie is verstrekt aan het publiek. Op 2 juli 2003 heeft [X] aan [Y] een definitief onderzoeksrapport verstrekt en meegedeeld dat zij eventueel op te leggen boetes mogelijk zou publiceren. Bij besluit van 17 september 2004 (hierna: het boetebesluit) heeft [X] aan [Y] twee bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 9.075,-- (hierna: de boetes). [X] heeft het door [Y] tegen het boetebesluit ingediende bezwaarschrift op 8 maart 2005 ongegrond verklaard. Op 18 april 2005 heeft [Y] daartegen beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank te Rotterdam. In die zaak heeft de bestuursrechter nog geen uitspraak gedaan. 2.2.3 Na eerdere briefwisseling tussen partijen omtrent mogelijke publicatie, heeft [X] [Y] bij brief van 26 april 2005 meegedeeld de boetes op 4 mei 2005 te zullen publiceren op grond van art. 48m Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Bij brief van 28 april 2005 heeft [X] aan [Y] bericht dat zij de publicatie uitstelt in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter. 2.3 De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep onder meer -kort en zakelijk samengevat- [X] verboden naam, adres en woonplaats van [Y] te vermelden bij de openbaarmaking van de boetes zolang de bestuursrechter nog niet op het beroep van [Y] tegen het boetebesluit heeft beslist. Met de principale grief I, welke vijf onderdelen bevat, bestrijdt [X] dat oordeel. 2.4 Op grond van art. 48c lid 1 Wte 1995 komt aan [X] de bevoegdheid toe een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens een aantal in dat lid genoemde artikelen van de Wte 1995. De boete wordt opgelegd bij beschikking, welke beschikking op grond van art. 48g Wte 1995 onder meer het feit terzake waarvan de boete is opgelegd alsmede het overtreden voorschrift vermeldt. Indien degene aan wie de boete is opgelegd beroep instelt tegen de boetebeschikking, wordt de werking daarvan ingevolge art. 48h lid 1 Wte 1995 opgeschort totdat op het beroep is beslist en overigens totdat de beroepstermijn is verstreken, behoudens een in lid 2 genoemde uitzondering die zich hier niet voordoet. Voorts komt aan [X] op grond van art. 48m lid 1 Wte 1995 de bevoegdheid toe ter openbare kennis te brengen (i) het feit ter zake waarvan de boete is opgelegd, (ii) het overtreden voorschrift alsmede (iii) de naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de boete is opgelegd. 2.5 [X] betoogt in onderdeel a van haar eerste grief dat de openbaarmaking op grond van art. 48m Wte 1995 een discretionaire bevoegdheid is, welke zij mag uitoefenen zodra de boete is opgelegd. Van enige beperking in tijd, bijvoorbeeld totdat de bestuursrechter een uitspraak heeft gedaan over de rechtmatigheid van de boete, is geen sprake. Het zogenaamde tweesporenbeleid dat in de Wte is neergelegd, brengt mee dat ondanks de schorsing van de werking van het boetebesluit, openbaarmaking kan geschieden zodra de boete-oplegging een feit is. Ter onderbouwing van haar betoog wijst [X] erop dat het in december 2003 in werking getreden Hoofdstuk XIIC van de Wte 1995, dat ziet op de openbaarmaking van overtredingen, een regeling bevat die leidt tot opschorting van de openbaarmaking daarvan indien beroep is ingesteld. Nu art. 48m Wte 1995 reeds was opgenomen in Hoofdstuk XIIB van de Wte 1995 en buiten de werking van het nieuwe Hoofdstuk XIIC is gehouden, valt de openbaarmaking van een boete daar niet onder. Het in de Wte 1995 opgenomen tweesporenbeleid voor de publicatie van boetes is volgens [X] geen vergissing. Zo wordt in art. 1:81 van het ontwerp Wet op het financieel toezicht (Wft) (kamerstuk 29708, vierde nota van wijziging) openbaarmaking van een bestuurlijke boete zelfs dwingend voorgeschreven. Daarbij is nog van belang dat art. 63 Mededingingswet (Mw) een met art. 48h Wte 1995 vergelijkbare bepaling is. Niettemin schrijft art. 65 Mw voor dat nadat de boetebeschikking aan belanghebbenden is bekend gemaakt, deze ter inzage wordt gelegd en mededeling daarvan wordt gedaan in de Staatscourant. 2.6 Het hof kan [X] niet volgen in haar betoog. Hoofdstuk XIIB van de Wte 1995 is ingevoerd bij de Wet invoering van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete in de financiële wetgeving (Wet IDBB) en is in werking getreden op 1 januari 2000. Uit de toelichting op die wet valt niet af te leiden dat de wetgever inderdaad een tweesporenbeleid als door [X] genoemd heeft beoogd. Uit de toelichting op de Wet Actualisering en Harmonisatie financiële toezichtswetten (Wet A&H) waarbij op 1 oktober 2003 Hoofdstuk XIIC van de Wte 1995 is ingevoerd, blijkt ook niet dat uitdrukkelijk is beoogd voor de publicatie van overtredingen een ander regiem te laten gelden dan voor de publicatie van boetes. Naar het oordeel van het hof ontbrak ook de noodzaak om art. 48m Wte 1995 onder de werking van Hoofdstuk XIIC te brengen ten einde schorsende werking te bewerkstelligen, omdat art. 48h Wte 1995 de werking van de boetebeschikking opschort, welke beschikking het feit terzake waarvan de boete is opgelegd en het overtreden voorschrift vermeldt, alsmede de gegevens van degene aan wie de boete is opgelegd. In beginsel is derhalve daarmee ook de mogelijkheid tot volledige publicatie opgeschort. Dat zou wellicht anders zijn indien de wetgever uitdrukkelijk had bepaald dat publicatie hangende beroep mogelijk of zelfs verplicht is, hetgeen niet het geval is in de Wte 1995. Voorts gaat het beroep van [X] op komende wetgeving niet op, omdat deze –mede- het gevolg is de evaluatie van de Wet IDBB (brief van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer, FM 03-1250) en de Nota van de Minister van Financiën (kamerstuk 2004-2005 30125) met betrekking tot het boetestelsel in financiële wetgeving. Uit een en ander blijkt dat eerst door invoering van de Wft de publicatie van boetes als hier in het geding, in overeenstemming met de Mw zal worden gebracht en de toezichthouder een zelfstandige publicatiebevoegdheid zal krijgen. 2.7 Uit het voorgaande volgt dat [X] –zoals de voorzieningen-rechter ook heeft beslist- niet bevoegd is naam, adres en woonplaats van [Y] openbaar te maken totdat de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan. Voorzover uit het vonnis zou moeten worden begrepen dat het verbod niet ziet op een eventueel hoger beroep, zoals [Y] met de incidentele grief II aanvoert, behoeft het verduidelijking. Het verbod geldt totdat een uitspraak van de bestuursrechter onherroepelijk is, dus ook voor een eventueel beroep op de College van Beroep voor het bedrijfsleven. Op grond van het onder 2.6 overwogene faalt het eerste onderdeel van de principale grief I. De overige onderdelen van die grief behoeven geen bespreking meer. De incidentele grief II slaagt. 2.8 Volgens de incidentele grief I dient het aan [X] op te leggen verbod verder te reiken, en dient haar zonder meer verboden te worden op enigerlei wijze de boetes openbaar te maken. Volgens [Y] is het met naam en toenaam publiceren van de boetes een punitieve maatregel waarmee [X] handelt in strijd met het ne bis in idem-beginsel. Voorts is er sprake van détournement de pouvoir, omdat [X] haar bevoegdheid niet gebruikt voor één van de drie door de Minister uitdrukkelijk erkende doelstellingen van publicatie, te weten norm-overdracht, waarschuwing en preventieve werking. 2.9 Indien de bestuursrechter tot het oordeel komt dat de boetes rechtmatig zijn opgelegd, kan [X] gebruik maken van haar in art. 48m Wte 1995 gegeven bevoegdheid deze te publiceren mits zij zulks doet met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten. De boetes zijn aan [Y] opgelegd omdat zij met betrekking tot [A], kort gezegd, (i) onvoldoende cliënten-informatie heeft ingewonnen en (ii) haar reclame-uitingen ter zake onvoldoende informatie bevatten. Zonder nader onderzoek, waarvoor dit geding zich niet leent, kan voorshands niet worden gezegd dat [X] de boetes zonder goede grond aan [Y] heeft opgelegd. Aangezien een en ander gevolg heeft (gehad) voor de positie van beleggers op de effectenmarkten kan evenmin worden gezegd dat [X] haar bevoegdheid tot publicatie gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Door de publicatie zal [Y] mogelijkerwijs reputatieschade lijden en de publicatie ervaren als een straf. Nu naar het voorlopig oordeel van het hof doel van de openbaarmaking niet is bestraffing maar waarschuwing, wordt door de openbaarmaking niet tweemaal een bestuurlijke punitieve maatregel getroffen ten aanzien van een en dezelfde overtreding. De incidentele grief I slaagt dus niet. 2.10 De principale grief II en de incidentele grief III, richten zich beide tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostencompensatie. Uit het hiervoor overwogene volgt dat zowel [Y] als [X] op enige punten in het ongelijk worden gesteld ten aanzien van de oorspronkelijke (conventionele) vordering van [Y], zodat ook het hof de kosten daarvan zal compenseren als hierna te bepalen. 2.11 De voorzieningenrechter heeft in reconventie [Y] veroordeeld aan de bestuursrechter mee te delen –zeer kort en zakelijk samengevat- (i) dat zij, anders dan zij in haar brief van 18 april 2005 aan de bestuursrechter heeft meegedeeld, niet weet hoe het nieuws over de zaak [Z]/[X] bekend is geworden, en (ii) dat partijen in die zaak over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Met de incidentele grief IV komt [Y] op tegen dat oordeel. 2.12 De brief van 18 april 2005 die hiervoor is genoemd, is het (anonieme) beroepschrift van [Y] tegen het boetebesluit. Op bladzijde 4 van het beroepschrift staat: “Ondanks het voor [Z] gunstig oordeel van de rechter is de zaak door een mededeling van “een woordvoerder van de toezichthouder” toch bekend geworden.” [Y] verwijst daarbij naar publicaties in het Financieel Dagblad van 12 maart 2005 en de Telegraaf van 25 maart 2005. Het betreft hier een mededeling in een niet openbaar processtuk. In het geval de bestuursrechter na een vereenvoudigde behandeling [Y] niet-ontvankelijk verklaart, heeft [X] geen belang bij de door haar gevorderde rectificatie. In het andere geval zal [X] door de bestuursrechter in de gelegenheid worden gesteld op dat processtuk te reageren, zodat er in dat geval evenmin grond is om de door [X] terzake gevraagde voorziening te treffen. De incidentele grief IV slaagt dus en de (reconventionele) vordering van [X] zal worden afgewezen. [X] heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten daarvan te dragen. 2.13 Uit al het voorgaande volgt dat het principaal beroep faalt en het incidenteel beroep slechts gedeeltelijk slaagt. [X] dient daarom de kosten van het principaal beroep te dragen, terwijl het hof de kosten van het incidenteel beroep zal compenseren als hierna te bepalen. 2.14 De voorwaarde waaronder [Y] haar eis heeft gewijzigigd is niet vervuld, zodat deze wijziging buiten bespreking moet blijven. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verbiedt [X] om zolang de bestuursrechter nog niet onherroepelijk heeft beslist op het beroep van [Y] tegen het boetebesluit, bij publicatie van dat besluit naam, adres en woonplaats van [Y] ter openbare kennis te brengen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,--; bepaalt dat iedere partij de kosten draagt van de eerste aanleg in conventie; veroordeelt [X] in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie en begroot die kosten voorzover tot heden aan de kant van [Y] gevallen, op € 408,--; wijst af hetgeen ieder van partijen in eerste aanleg meer of anders heeft gevorderd; veroordeelt [X] in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten voorzover tot heden aan de kant van [Y] gevallen, op € 2.973,--; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het incidenteel beroep; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. M. Coeterier, mr. N. van Lingen en mr. J.H. Huijzer en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2006.