ECLI:NL:GHAMS:2005:AV3118

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [Verhuurder], wonende te [...], APPELLANT IN PRINCIPAAL BEROEP, INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.W. DRIESSEN B.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP, INCIDENTEEL APPELLANTE, procureur: mr. L. de Kok. De partijen worden hierna (ook) [verhuurder] en Driessen BV genoemd. Bij dagvaarding van 14 januari 2004 is [verhuurder] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 10 december 2003, in deze zaak onder rolnummer 231420/HA ZA 01-2936 (AMS) tussen hem als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Driessen BV als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie gewezen. [Verhuurder] heeft van grieven gediend, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis gewezen in conventie zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen zoals in eerste aanleg in conventie ingesteld zal toewijzen en het vonnis gewezen in reconventie zonodig zal bekrachtigen, met veroordeling van Driessen BV in de kosten van beide instanties. Daarop heeft Driessen BV in het principaal appèl geantwoord en - naar het hof begrijpt - harerzijds incidenteel appèl ingesteld (door Driessen BV is een memorie van grieven in reconventie genomen) waarbij zij haar voorwaardelijke eis in reconventie heeft gewijzigd, producties in het geding heeft gebracht en bewijs heeft aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis in conventie zal bekrachtigen en in reconventie voor recht zal verklaren dat Driessen BV gerechtigd was om de onderhoudswerkzaamheden c.q. reparaties aan de onroerende zaak, gelegen aan de [...] te [...], zelf te laten uitvoeren ten laste van [verhuurder] en om [verhuurder] te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, het bedrag van € 169.863,39 inclusief BTW binnen 14 dagen na het wijzen van – naar het hof begrijpt – dit arrest tegen bewijs van kwijting aan Driessen BV te voldoen, althans Driessen BV te machtigen genoemd bedrag te verrekenen met de verschuldigde huurpenningen, zowel in conventie als in reconventie kosten rechtens. Vervolgens heeft [verhuurder] een akte genomen, genoemd een akte in conventie tevens memorie van antwoord in reconventie, en Driessen BV een antwoordakte, genoemd antwoordakte in conventie. [Verhuurder] heeft tenslotte een akte genoemd ‘akte houdende beroep op artikel 2:256 BW’ genomen waarop Driessen BV bij akte heeft geantwoord. Hierna hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. 2. Grieven [Verhuurder] heeft in principaal appèl negen grieven voorgesteld en Driessen BV in incidenteel appèl één grief, waarvoor wordt verwezen naar de desbetreffende memories. De akte houdende beroep op artikel 2:256 BW van [verhuurder] bevat een nieuwe grief. De grief heeft [verhuurder] in de appèlprocedure te laat aangevoerd. Nu Driessen BV haar instemming onthouden heeft aan het aanvoeren van die grief in een zo laat stadium van de procedure zal het hof die grief niet bespreken. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4.1 Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende. (i) Driessen BV exploiteert - in elk geval - sedert 1976 een jachthaven op het bedrijfsterrein met gebouwen aan de [...] te [...]. Op 15 september 1992 is tussen de toenmalige eigenaar van het onroerend goed, de Beheermaatschappij E.W. Driessen B.V., en Driessen BV met betrekking tot het gebruik van het terrein een schriftelijke overeenkomst gesloten. De overeenkomst draagt als opschrift “LEASE AGREEMENT FOR BUSINESS PREMISES” en is aangegaan tussen Beheermaatschappij E.W. Driessen B.V. als ‘lessor’ en Driessen BV als ‘lessee’. (ii) Voorzover van belang luidt de overeenkomst als volgt: 2. Term, Extension and Termination of the Lease 2.1 This agreement is entered into for a term of seven (7) years less fifteen (15) days, beginning on the date hereof and ending on 31st August, 1999 (the “Term”). 2.2 After the Term this lease shall continue on the same terms and conditions, except as provided in Clause 6, for the period of three (3) years, therefor until 31st August, 2002, and thereafter for periods of five (5) years, unless it is terminated by the Lessee by notice in writing by registered mail receipt acknowledgement requested (“per aangetekende post met bericht van ontvangst”) or by formal notice by processerver (“deurwaardersexploit”), which notice is to be given at least twelve (12) month prior to the end of the then current lease period. 2.3 The Lessor shall not be entitled to terminate this lease save in the circumstances referred to in Articles 6 below and shall in particular not be entitled to terminate this lease in order to use the Leased Property itself as referred to in the articles 1628a or 1631a section 2 sub 2o of book 7A of the Civil Code. (...) 6. Interim Termination, Default If the Lessee is liquidated, applies for “surseance van betaling”(moratorium with its creditors), is declared bankrupt or defaults in the compliance with its obligations under this Lease Agreement and dos not remedy such default within three (3) month from receipt of notice of such default (such notice stating the Lessor’s intention to terminate this Lease if the Lessee does not comply with it) the Lessor has the right to give notice of termination of the lease with immediate effect, without prejudice to Lessor’s right to claim damages. (iii) [Verhuurder] heeft op 23 september 1996 de eigendom van het bedrijfsterrein van Beheermaatschappij E.W. Driessen B.V. verworven met het oog op de ontwikkeling van een hotelcomplex ter plaatse. [Verhuurder] heeft Driessen BV bij brief van zijn raadsman van 30 augustus 2001 gesommeerd tot ontruiming, er zich primair op beroepend dat geen sprake is van een huurovereenkomst zodat artikel 1612 (oud) BW niet van toepassing is. Subsidiair heeft [verhuurder], voor het geval wel sprake is van een huurovereenkomst, deze in die brief opgezegd tegen 1 september 2002. Driessen BV heeft tegen de opzegging bij brief van 20 september 2001 bezwaar gemaakt. (iv) [Verhuurder] heeft zich vervolgens tot de rechtbank gewend met een vordering tot ontruiming en schadevergoeding, gebaseerd op gebruik zonder recht of titel, dus onrechtmatig gebruik, van de onroerende zaak door Driessen BV. Driessen BV heeft een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank omdat het volgens haar om een huurovereenkomst tussen partijen gaat. De rechtbank heeft de incidentele vordering bij vonnis van 26 juni 2002 afgewezen omdat [verhuurder] aan zijn vordering zijn eigendomsrecht ten grondslag had gelegd. In voorwaardelijke reconventie heeft Driessen BV vervolgens gevorderd haar te machtigen tot het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden ten laste van [verhuurder] en [verhuurder] te gelasten de daaraan verbonden kosten aan haar te betalen. (v) Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat sprake is van een huurovereenkomst in de zin van artikel 7A:1584 (oud) BW en dat [verhuurder] als opvolgend eigenaar van de onroerende zaak gebonden is aan het voor Driessen BV uit de lease-overeenkomst voortvloeiende recht van gebruik van de onroerende zaak. Omdat Driessen BV naar het oordeel van de rechtbank geen onrechtmatig gebruik maakt van de onroerende zaak heeft zij de vordering van [verhuurder] afgewezen. Op grond van haar oordeel in de conventie dat er sprake was van een huurovereenkomst tussen partijen zodat de voorwaarde die Driessen BV aan haar in reconventie ingestelde voorwaardelijke vordering niet was vervuld, kwam de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de vordering in reconventie van Driessen BV. 4.2 Driessen BV heeft in het incidenteel appèl haar voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie gewijzigd in een onvoorwaardelijke vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat zij gerechtigd was om de onderhoudswerkzaamheden c.q. reparaties aan de onroerende zaak aan de [...] te [...] zelf te laten uitvoeren ten laste van [verhuurder] en om [verhuurder] te veroordelen tot betaling aan haar van de daarmee verbonden kosten van € 169.863,39. De grondslag van de vordering van Driessen BV is de huurovereenkomst die volgens Driessen BV tussen haar en [verhuurder] bestaat. Nu de procedure in conventie vóór 1 januari 2002 is ingesteld, wordt ook de procedure in reconventie beheerst door de regels van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die golden tot die datum. Dat betekent dat, indien de voorwaardelijke vordering indertijd door de rechtbank in behandeling was genomen, deze, evenals de thans door Driessen BV ingestelde onvoorwaardelijke vordering, tot de bevoegdheid van de kantonrechter behoorde en door de rechtbank in beginsel naar die kantonrechter verwezen had moeten worden. In ieder geval was het hof onbevoegd geweest om in hoger beroep van de vordering kennis te nemen, ook indien beide partijen het erover eens waren geworden de rechtbank in hoogste feitelijke instantie te benaderen. Nog afgezien van de beantwoording van de vraag of het niet in strijd met de goede procesorde is om een in eerste aanleg voorwaardelijk ingestelde vordering in hoger beroep te wijzigen in een onvoorwaardelijke vordering met een inhoud als hiervoor aangegeven, acht het hof zich daarom onbevoegd om van de aldus gewijzigde vordering kennis te nemen. Driessen BV is daarom niet ontvankelijk in haar vordering. 4.3 De kern van de grieven in het principaal appèl betreft de vraag of de hiervoor onder 4.1 sub (i) genoemde overeenkomst een huurovereenkomst betreft waarvan de verhuurderverplichtingen op [verhuurder] zijn overgegaan, zoals Driessen BV bepleit, dan wel of de overeenkomst nietig is wegens strijd met de vereisten van artikel 7A:1584 (oud) BW, zoals [verhuurder] verdedigt. De grieven zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. 4.4 Bij de beoordeling van voormelde vraag stelt het hof het volgende voorop. Indien zou moeten worden uitgegaan van een huurverhouding, dan zal de beoordeling van die huurverhouding volgens de geldende regels van Overgangsrecht moeten geschieden volgens de regels van het huurrecht die golden vóór 1 augustus 2003. Voorts moet gelden dat op de schriftelijke overeenkomst tussen de Beheermaatschappij E.W. Driessen B.V. en Driessen BV artikel 6:258 BW van toepassing is en daarop desgewenst door [verhuurder] een beroep kan worden gedaan. 4.5 Bij de beoordeling van voormelde vraag of er sprake is van een huurovereenkomst stelt het hof vast dat het hier gaat om het verschaffen van het genot van een onroerende zaak tegen een vaste vergoeding zoals in artikel 7A:1584 (oud) BW voorgeschreven. De vraag is dan nog of de huurovereenkomst voor een bepaalde tijd is aangegaan, zoals ook in dat artikel als vereiste is opgenomen. Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat de overeenkomst van 15 september 1992 zelf - anders dan [verhuurder] betoogt - ook door de verhuurder kan worden beëindigd. Het hof: in het principaal appèl bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; in het incidenteel appèl verklaart zich onbevoegd om van de vordering van Driessen BV kennis te nemen. in het principaal en incidenteel appèl veroordeelt [verhuurder] in de proceskosten in principaal appèl en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Driessen BV gevallen, op € 1.417,-; veroordeelt Driessen BV in de proceskosten in incidenteel appèl en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [verhuurder] gevallen, op € 447,-. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.M.H. van Staveren en W.P. Scheltema en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2005. 5.1 De slotsom is dat de grieven in het principale appèl falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [Verhuurder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. 5.2 Het hof is onbevoegd om van de vordering van Driessen BV het incidenteel appèl kennis te nemen. Driessen BV zal als de ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden veroordeeld.