ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7819

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, procureur: mr. H.J. Sachse, t e g e n de naamloze vennootschap [naam] N.V., gevestigd te [plaats], GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. O.L.Th. Barten. De partijen worden hierna (ook) AFM en [geïntimeerde] genoemd. Bij dagvaarding van 21 april 2005, zoals deze datum is gecorrigeerd bij een op 22 april 2005 uitgebracht herstelexploit, is AFM in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen ([geïntimeerde] tezamen met de [...] vennootschap [X] als eiseressen en AFM als gedaagde) onder rolnummer 308478/KG 05-203 SR heeft gewezen en dat is uitgesproken op 24 maart 2005. Het appèlexploot bevat de grieven. Ter rolzitting van 2 juni 2005 heeft AFM het appèl ten aanzien van [X] ingetrokken. AFM heeft overeenkomstig de dagvaarding twee grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. Daarop heeft [geïntimeerde] (in de memorie bij kennelijke verschrijving aangeduid als [X]) geantwoord, de grieven bestreden en geconcludeerd, dat het hof bij arrest het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en AFM zal veroordelen in – naar het hof begrijpt - de op het hoger beroep gevallen kosten, uitvoerbaar bij voorraad. Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. 2. Grieven Voor de grieven verwijst het hof naar de appèldagvaarding. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 sub a tot en met d een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4.1. AFM, als bestuursorgaan belast met het toezicht op het effectenverkeer, heeft bij besluit van 21 juli 2004 aan [geïntimeerde] en aan [X] bestuurlijke boetes opgelegd ten bedrage van in totaal € 326.715,- per vennootschap wegens herhaalde overtreding van artikel 9v van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995. Bij beslissing op bezwaar van 14 januari 2005 heeft AFM het door [geïntimeerde] hiertegen ingebrachte bezwaar ongegrond verklaard en haar oorspronkelijke boetebesluit gehandhaafd. Vervolgens hebben [geïntimeerde] en [X] tegen die beslissing beroep ingesteld bij de bestuursrechter te Rotterdam. 4.2. Bij brief van 20 januari 2005 heeft AFM aan [geïntimeerde] medegedeeld dat zij op grond van artikel 48m, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) zal overgaan tot publicatie van het feit dat aan [de vennootschappen] voornoemde boetes zijn opgelegd, onder toezending van de via twee landelijke dagbladen bekend te maken tekst van die publicatie. Na bezwaar van [geïntimeerde] tegen openbaarmaking, bij faxbericht van 24 januari 2005, heeft AFM bij faxbericht van 25 januari 2005 aan [geïntimeerde] laten weten te volharden in haar voornemen tot publicatie. 4.3. In dit geding vordert [geïntimeerde] dat aan AFM wordt verboden de aan [geïntimeerde] bij besluit van 21 juli 2004 opgelegde boetes openbaar te maken zolang op het tegen dat besluit ingestelde beroep niet is beslist, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-. 4.4. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter, met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de proceskosten, aan AFM verboden om, zolang nog niet op het door [geïntimeerde] bij de bestuursrechter te Rotterdam ingestelde beroep is beslist, naam, adres en woonplaats van [geïntimeerde] te vermelden in haar voorgenomen openbaarmaking van de aan [geïntimeerde] opgelegde boetes, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding van dit verbod. 4.5. Tegen deze beslissing is de eerste grief gericht. Deze grief faalt reeds, omdat de werking van het boetebesluit – anders dan AFM verdedigt – ingevolge artikel 48h, eerste lid, Wte 1995 is opgeschort totdat op het ingestelde beroep is beslist. Dit brengt mee dat ook de bevoegdheid het boetebesluit op de voet van artikel 48m Wte 1995 openbaar te maken is opgeschort. 4.6. Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van de grief en de in vijf onderdelen uiteenvallende toelichting daarop als volgt. 4.7. AFM betoogt dat het vonnis in strijd is met de wet omdat haar verboden wordt gebruik te maken van een uitdrukkelijk door de wetgever toegekende bevoegdheid. AFM verwijst naar de tekst van artikel 48m Wte 1995, waarin naar zij aanvoert nauwkeurig is bepaald welke gegevens AFM publiceert als zij uitvoering geeft aan deze bevoegdheid. 4.8. Artikel 48m, eerste lid, Wte 1995 luidt: "Met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten, kan Onze Minister, onverminderd artikel 31, eerste en tweede lid, het feit terzake waarvan de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete is opgelegd, het overtreden voorschrift, alsmede de naam, het adres en de woonplaats van degene aan wie de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete is opgelegd, ter openbare kennis brengen." Deze bevoegdheid tot openbaarmaking is overgedragen aan AFM. 4.9. AFM benadrukt dat het bij artikel 48m Wte 1995 gaat om een haar toekomende discretionaire publicatiebevoegdheid waarvan de uitoefening niet uitdrukkelijk door de wetgever is opgeschort totdat op een ingesteld beroep is beslist, zoals dit wel is bepaald in artikel 48r Wte 1995 met betrekking tot openbare bekendmaking van besluiten als bedoeld in artikel 48n. 4.10. Over de kans van slagen van het door [geïntimeerde] bij de bestuursrechter ingestelde beroep tegen de opgelegde boetes kan, reeds omdat daarvan geen stukken zijn overgelegd, in dit kort geding geen uitspraak worden gedaan. Ook indien er met AFM van zou moeten worden uitgegaan dat de wetgever bedoeld heeft dat de bevoegdheid tot publicatie van een opgelegde boete ingevolge artikel 48m Wte 1995 ook hangende een tegen het besluit ingesteld beroep mag worden uitgeoefend, is AFM gehouden om bij de uitoefening van die bevoegdheid de rechtstreeks betrokken belangen af te wegen en mogen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de publicatie te dienen doelen. Bij de hier te hanteren marginale toetsing heeft de voorzieningenrechter terecht tot uitgangspunt van de beoordeling genomen dat het gevraagde verbod eerst dan toewijsbaar is, indien AFM in redelijkheid met inachtneming van haar taak niet heeft kunnen besluiten tot openbaarmaking. 4.11. Het belang van [geïntimeerde], zoals door haar naar voren gebracht, is evident. Zij behoort tot een internationaal opererende beursgenoteerde onderneming en publicatie van de boetes, hoewel naar de letter geen straf, kan in de (internationale) markt wel degelijk als zodanig worden opgevat. Indien AFM met betrekking tot de boeteoplegging door de bestuursrechter in het ongelijk zou worden gesteld, laat de reputatieschade die dan reeds door de publicatie bij [geïntimeerde] kan zijn opgetreden zich achteraf mogelijk niet meer (geheel) herstellen. Die op zichzelf niet door AFM betwiste reputatieschade wordt, anders dan AFM betoogt, niet in alle gevallen afdoende gerepareerd door een achteraf in rechte verkregen gelijk en een daarna eventueel toegewezen schadevergoeding. 4.12. Tegenover dit belang van [geïntimeerde] heeft AFM zich, in algemene bewoordingen, beroepen op haar uit de wet voortvloeiende bevoegdheden en haar normhandhavende taak. Door publicatie van opgelegde boetes wordt duidelijk gemaakt dát er normen zijn en dat deze in concrete gevallen worden gehandhaafd, aldus AFM. Publicatie op anonieme basis, in afwachting van de uitkomst van het administratief beroep van [geïntimeerde], creëert volgens AFM onduidelijkheid en onzekerheid en dient niet het belang van transparantie en van de adequate werking van de markt. 4.13. Het hof is voorshands van oordeel dat in dit stadium het belang van [geïntimeerde] bij het thans voorkomen van later mogelijk ongerechtvaardigd blijkende reputatieschade als voormeld, afgewogen tegen de algemene belangen waar AFM zich op beroept, dient te prevaleren. Daarbij past het bovengenoemde geclausuleerde publicatieverbod zoals dat door de voorzieningenrechter in eerste aanleg aan AFM is opgelegd. Een publicatie die in dit stadium beperkt blijft tot het feit terzake waarvan de boete is opgelegd en het overtreden voorschrift moet in de gegeven omstandigheden vooralsnog toereikend worden geacht om het door de wet gestelde doel van "een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten" te dienen. Op zichzelf is zeer wel denkbaar dat publicatie met naam en toenaam meer aandacht zal krijgen en daardoor een sterker normbevestigend effect zal hebben. Dat argument alsmede de stelling van AFM dat in het onderhavige geval, waarbij het gaat om een door [X] uitgebracht openbaar bod op alle uitstaande aandelen in [geïntimeerde], "de markt" zich bij geanonimiseerde publicatie zal (kunnen) afvragen "bij welke bieding het nu eigenlijk volgens de toezichthouder mis is gegaan” weegt hier niet voldoende op tegen de eerder genoemde belangen van [geïntimeerde]. 4.14. De enkele omstandigheid tenslotte dat AFM, naar zij aanvoert, met enige regelmaat overgaat tot publicatie van aan derden, waaronder grote beursgenoteerde ondernemingen, opgelegde boetes leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel. Het gelijkheidsbeginsel is hier ten opzichte van [geïntimeerde] niet in het geding. 4.15. De slotsom is dat de grief in al zijn onderdelen faalt. De tweede grief deelt dat lot, nu [geïntimeerde] bij deze uitkomst terecht niet in de kosten van de eerste aanleg is verwezen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. AFM zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de daarop gevallen kosten. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst AFM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.185,-; verklaart deze veroordeling in de kosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, N. van Lingen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2005.