ECLI:NL:GHAMS:2005:AU4850

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Tweede Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X S.G.P.S. te Portugal, belanghebbende, tegen een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 5 april 2004, ingediend door mr. A (B Advocaten Notarissen Belastingadviseurs te C) als gemachtigde en aangevuld bij brieven van 22 april en 7 mei 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur gedagtekend 29 maart 2004 betreffende de ten laste van belanghebbende ingehouden dividendbelasting. Aan belanghebbende is op 31 december 2002 een dividenduitkering gedaan door D BV (verder: D), gevestigd in Nederland, van bruto € 361.087. Op de dividenduitkering is € 90.271 dividendbelasting ingehouden. Het netto dividend is betaalbaar gesteld op 31 december 2002. Namens belanghebbende is door D bezwaar gemaakt tegen de inhouding op 30 januari 2003. Het bezwaar tegen de inhouding is bij de bestreden uitspraak verworpen. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling dat aan belanghebbende teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting moet worden verleend. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. De zaak is behandeld ter zitting van 11 april 2005. Voor een overzicht van het verhandelde ter zitting alsmede van de aldaar verschenen personen verwijst het Hof naar het bijgaande proces-verbaal. De door partijen overgelegde pleitnota’s worden tot de gedingstukken gerekend. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende houdt 14% van de aandelen in D. De andere aandeelhouders zijn: E BV (verder: E), gevestigd in Nederland voor 66%, F S.G.P.S. (verder: F) gevestigd in Portugal voor 14% en G S.G.P.S. (verder: G), gevestigd in Portugal, voor 6%. 2.2. D heeft op 31 december 2002 aan E een dividend uitgekeerd van € 1.702.265 en aan belanghebbende, F en G dividenduitkeringen van respectievelijk € 361.087, € 361.087 en € 154.751. Op de dividenduitkering aan E is geen dividendbelasting ingehouden omdat op dat dividend de vrijstelling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (verder: de Wet) van toepassing was. Op de overige dividenduitkeringen is 25% dividendbelasting ingehouden. In geschil is of de inhouding van dividendbelasting in strijd is met het Europese recht. 4. Standpunten van partijen Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en naar het proces-verbaal van de zitting. Het Hof verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen: 6.1. Is de vrijstelling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965, zoals omschreven in de onderdelen 5.3. tot en met 5.5. van deze uitspraak, bezien in samenhang met de vrijstelling van artikel 4a van die Wet, in overeenstemming met de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal (artikelen 56 tot en met 58, ex artikelen 73B tot en met 73D) van het EG-Verdrag, nu deze vrijstelling alleen van toepassing is op dividenduitkeringen aan in Nederland vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders of aan buitenlandse aandeelhouders met een vaste inrichting in Nederland waarbij de aandelen behoren tot het vermogen van die vaste inrichting, voor wie de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is? 6.2. Is voor de beantwoording van de onder 6.1. gestelde vraag van belang of de woonstaat van de buitenlandse aandeelhouder/vennootschap, voor wie de vrijstelling van artikel 4 van de Wet niet van toepassing is, aan die aandeelhouder/vennootschap een full credit verleent voor de Nederlandse dividendbelasting? Het Hof houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak heeft gedaan. De uitspraak is vastgesteld op 21 september 2005 door mrs. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, E.M. Vrouwenvelder en K.L.H. van Mens, in tegenwoordigheid van mr. O. Jansen als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Samenvatting 5.1. Het bezwaar- en beroepschrift alsmede de uitspraak zijn op naam gesteld van D en richten zich tegen de inhouding en afdracht door D. Partijen hebben ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat was bedoeld deze stukken op naam van belanghebbende te stellen waarbij D slechts als intermediair fungeerde, dat daarover reeds in de bezwaarfase overleg was gepleegd met de inspecteur en dat alle stukken van het geding zodanig moeten worden geïnterpreteerd dat zij betrekking hebben op de inhouding ten laste van belanghebbende. Belanghebbende heeft ter staving daarvan na de zitting een stuk overgelegd waaruit blijkt dat belanghebbende D heeft gemachtigd namens haar op te treden. Nu partijen het hier over eens zijn, zal het Hof hen hierin volgen. 5.2. Op grond van het bepaalde in artikel 9, eerste lid, van de Wet is de inhoudingsplichtige verplicht zodra de opbrengst is uitbetaald, ten behoeve van de rechthebbende een gedagtekende nota uit te reiken volgens bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden. Volgens het tweede lid van voormeld artikel wordt de belasting voor de toepassing van artikel 26, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geacht te zijn ingehouden op de dag waarop de in het eerste lid bedoelde nota is gedagtekend. Vaststaat dat in het onderhavige geval geen nota is uitgereikt. Het Hof is met partijen van oordeel dat alsdan de datum van betaalbaarstelling kan worden aangemerkt als de datum van inhouding. Daarvan uitgaande is het Hof met partijen van oordeel dat belanghebbende tijdig in bezwaar gekomen. 5.3. Artikel 4 van de Wet luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt: “Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen (…) indien de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengstgerechtigde uit die aandelen, winstbewijzen en geldleningen geniet en de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. De eerste volzin is niet van toepassing ten aanzien van opbrengsten met betrekking waartoe de opbrengstgerechtigde niet de uiteindelijk gerechtigde is.” 5.4. Artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (verder: Wet Vpb) luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt: “ Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige: a. voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;(…) Met een deelneming wordt gelijkgesteld een aandelenbezit of een bezit aan bewijzen van deelgerechtigdheid, dat geen deelneming vertegenwoordigt omdat dat bezit minder bedraagt dan (…) bedoelde vijf percent, indien hetzij het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming, hetzij met het verwerven daarvan het algemene belang gediend is geweest.” 5.5. Zoals partijen ook in de stukken hebben aangegeven, brengt het bepaalde van artikel 13 van de Wet Vpb in combinatie met het bepaalde in artikel 4 van de Wet met zich dat de vrijstelling van artikel 4 van de Wet slechts van toepassing is indien aandelen in een dividenduitkerende Nederlandse vennootschap worden gehouden (a) door in Nederland vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders of (b) door buitenlandse aandeelhouders met een vaste inrichting in Nederland terwijl de aandelen behoren tot het vermogen van die vaste inrichting. Immers, slechts in die omstandigheden kan sprake zijn van toepassing van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet Vpb. 5.6. Gebaseerd op de Europese Richtlijn 90.435/EEG (de moeder-dochterrichtlijn) bevat daarnaast artikel 4a van de Wet een vrijstelling van dividendbelasting voor in de Europese Unie (verder: EU) gevestigde aandeelhouders met een aandelenbezit van ten minste 25%. Het percentage van 25% wordt verminderd tot 10% indien de lidstaat waarin de aandeelhouder is gevestigd eenzelfde verlaging toepast. Tussen partijen is niet in geschil dat deze verlaging geen toepassing vindt ten aanzien van aandeelhouders in Portugal, zoals belanghebbende. Nu belanghebbende een aandelenpakket van 14% bezit, is de vrijstelling van artikel 4a derhalve niet van toepassing. 5.7. Doordat belanghebbende niet in Nederland is gevestigd en ook geen vaste inrichting heeft in Nederland waaraan de aandelen in D kunnen worden toegerekend, heeft zij evenmin recht op de vrijstelling artikel 4 van de Wet. 5.8. Belanghebbende stelt dat het in artikel 4 van de Wet gemaakte onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders in strijd is met het recht van vrije vestiging in de EU (artikel 43 van het EG-Verdrag). De inspecteur stelt dat belanghebbende geen beroep op artikel 43 van het EG-Verdrag (ex artikel 52 van het EG-Verdrag) toekomt omdat niet aannemelijk is dat zij met een aandelenbezit van slechts 14%, de activiteiten van D kan bepalen. 5.8.1. In het arrest van 13 april 2000 (nr. C-251/98, Baars, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/242) overwoog het EG-Hof van Justitie omtrent het toenmalige artikel 52 (thans artikel 43) van het EG-verdrag onder meer: “17. Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat ofschoon de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, deze niettemin verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen en zich derhalve van elke discriminatie op grond van nationaliteit te onthouden (arresten van 11 augustus 1995, Wielockx, C-80/94, Jurispr. blz. I-2493, punt 16, en 29 april 1999, Royal Bank of Scotland, C-311/97, Jurispr. blz. I-2651, punt 19). -18. Met betrekking tot artikel 52 van het Verdrag betoogt de Nederlandse regering, dat de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn op een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding; haars inziens zijn enkel de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van kapitaal toepasselijk. -19. Derhalve moet worden onderzocht, of de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging, en met name artikel 52 van het Verdrag, van toepassing zijn op een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding, die de aanleiding vormde tot de prejudiciële verwijzing. -20. Een aanmerkelijk belang in de zin van het Nederlandse recht, waarvan in wezen sprake is wanneer iemand in de loop van de laatste vijf jaren ten minste een derde van de aandelen van een vennootschap en meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal in zijn bezit had, impliceert niet noodzakelijkerwijs de zeggenschap over of het beheer van de vennootschap, aspecten die samenhangen met de uitoefening van het recht van vestiging. De omstandigheid dat een lidstaat zijn belastingplichtigen geen ondernemingsvrijstelling verleent wegens een volgens de nationale wetgeving bestaand aanmerkelijk belang in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, hoeft bijgevolg niet noodzakelijkerwijs van invloed te zijn op de vrijheid van vestiging. -21. In het hoofdgeding gaat het evenwel om een onderdaan van een lidstaat die aldaar woont en die alle aandelen van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap bezit. Met een 100%-deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap valt een dergelijke belastingplichtige stellig binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging. -22. Blijkens artikel 52, tweede alinea, van het Verdrag omvat de vrijheid van vestiging immers de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen, in de ene lidstaat door een onderdaan van een andere lidstaat. Er is dus sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.” 5.8.2. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat een aandelenbezit van 14% in het algemeen te gering is om aan te kunnen nemen dat de aandeelhouder een zodanige invloed heeft op de besluiten van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden, dat daarmee de activiteiten van die vennootschap kunnen worden bepaald. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat dat in haar geval anders ligt. Belanghebbende heeft niet meer aangevoerd dan dat enkele van haar aandeelhouders/natuurlijke personen de directie voeren over enkele dochtermaatschappijen van D. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende daarmee niet voldoende aannemelijk gemaakt dat ook enige invloed wordt uitgeoefend op het beleid van D, nog daargelaten dat de invloed die enkele aandeelhouders van belanghebbende mogelijk hebben in D niet zonder meer aan belanghebbende kan worden toegerekend. 5.8.3. Het onder 5.8.2. overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende, door het houden van haar deelneming in D, niet haar recht van vrije vestiging uitoefent. Daarop reeds stuit haar beroep op artikel 43 van het EG-Verdrag af en datzelfde geldt dan ook voor haar stelling dat de uit de samenhang van artikel 4 van de Wet en artikel 13 van de Wet Vpb voortkomende eis dat zij voor toepassing van de vrijstelling een vaste inrichting in Nederland dient te hebben, in strijd is met het recht het recht van vrije vestiging van artikel 43 van het Verdrag. 5.9. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat de inhouding van dividendbelasting als zodanig een ongeoorloofde beperking is van het beginsel van vrij kapitaalverkeer binnen de EG (artikel 56 tot en met 58, ex artikelen 73B tot en met 73D, van het EG-Verdrag). Nu de heffing van belastingen niet is geharmoniseerd en tot de bevoegdheden van de Lid-Staten behoort, kan van strijd met het EG-Verdrag slechts sprake zijn indien sprake is van discriminatie of anderszins strijd met het EG-Verdrag. De Wet maakt echter, met uitzondering van de bepalingen 4 en 4a waarover hierna nader, geen onderscheid tussen dividenduitkeringen aan binnenlandse dan wel buitenlandse aandeelhouders. 5.10. Met betrekking tot het bepaalde in de artikelen 4 en 4a van de Wet oordeelt het Hof als volgt: 5.10.1. Artikel 56 van het EG-Verdrag luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt: “In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.” 5.10.2. Belanghebbende stelt dat de bepaling in artikel 4 van de Wet in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer omdat dividenden die worden uitgekeerd door een Nederlandse vennootschap aan een binnenlandse aandeelhouder met een aandelenbezit van 14% niet, en dividenden die worden uitgekeerd aan een buitenlandse rechtspersoon met een aandelenbezit van 14% wel met dividendbelasting worden belast. Volgens belanghebbende heeft dat tot gevolg dat buitenlandse rechtspersonen zoals belanghebbende ervan worden afgeschrikt hun kapitaal te beleggen in een Nederlandse vennootschap. 5.10.3. Niet ontkend kan worden dat het bepaalde in de artikelen 4 en 4a van de Wet meebrengt dat aandeelhouders/vennootschappen uit andere lidstaten in Nederlandse vennootschappen met een aandelenbezit van tussen de 5% en 25% anders worden behandeld dan Nederlandse aandeelhouders/ vennootschappen. Alleen voor de laatste groep geldt immers een vrijstelling van dividendbelasting. Dat verschil in behandeling geldt alleen niet indien de aandeelhouders/vennootschappen uit andere lidstaten een vaste inrichting hebben in Nederland tot welke vaste inrichting de aandelen in de Nederlandse vennootschappen behoren. Beantwoord moet worden de vraag of dit verschil in behandeling in strijd is met het bepaalde in artikel 56 van het EG-Verdrag. 5.10.4. Het in artikel 4 van de Wet gemaakte onderscheid komt de facto neer op een onderscheid tussen onbeperkt in Nederland belastingplichtige aandeelhouders/rechtspersonen (voor wie de deelnemingsvrijstelling uit de Nederlandse Wet Vpb van toepassing is) en in Nederland niet of beperkt belastingplichtige aandeelhouders/rechtspersonen. De vraag is of dit onderscheid gerechtvaardigd is. 5.10.5. Allereerst is daarbij van belang het bepaalde in artikel 58 van het EG-Verdrag. Artikel 58 luidt, voor zover te dezen van belang: “1. Het bepaalde in artikel 56 doet niets af aan het recht van de lidstaten: a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd; (…) 3. De (…) bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer (..) als omschreven in artikel 56.” 5.10.6. In het arrest van 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen, FED 2004/641) heeft het EG-Hof van Justitie omtrent de toepassing van artikel 58 van het EG-Verdrag onder meer het volgende overwogen: “28. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 58, lid 1, sub a, EG, dat als afwijking van het fundamentele beginsel van vrij kapitaalverkeer strikt moet worden uitgelegd, niet aldus kan worden uitgelegd dat elke belastingwetgeving die onderscheid tussen belastingplichtigen maakt naar gelang van de plaats waar zij hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met het Verdrag. De in artikel 58, lid 1, sub a, EG bedoelde afwijking wordt immers zelf beperkt door artikel 58, lid 3, EG, dat bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde nationale maatregelen `geen middel tot willekeurige discriminatie (mogen) vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56' -29. Derhalve moet onderscheid worden gemaakt tussen de krachtens artikel 58, lid 1, sub a, EG toegestane ongelijke behandelingen en de willekeurige discriminaties die bij lid 3 van dat artikel verboden zijn. Blijkens de rechtspraak kan een nationale belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin ten aanzien van een in de betrokken lidstaat onbeperkt belastingplichtige persoon onderscheid wordt gemaakt tussen opbrengsten van nationale dividenden en die van buitenlandse dividenden, enkel verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren (arrest Verkooijen, reeds aangehaald, punt 43). Om gerechtvaardigd te zijn mag het verschil in behandeling tussen verschillende categorieën van dividenden bovendien niet verder gaan dan nodig is om het door de betrokken regeling nagestreefde doel te bereiken.” 5.10.7. Deze overwegingen van het EG-Hof van Justitie hebben betrekking op een verschil in belastingheffing van aandeelhouders die in de belasting heffende lidstaat onbeperkt belastingplichtig zijn, al naar gelang zij aandelen houden in een binnenlandse of een buitenlandse vennootschap. Voor die situaties concludeert het EG-Hof van Justitie tot een beperkte uitleg van het bepaalde in artikel 58, eerste lid van het EG-Verdrag. Tot dezelfde conclusie komt het EG-Hof van Justitie onder meer in het arrest van 15 juli 2004, C-315/02 (Lenz) en 6 juni 2000, C-35/98, (Verkooijen). De vraag is of die conclusie ook heeft te gelden in een geval als het onderhavige waarbij het gaat om een verschil in behandeling tussen onbeperkt belastingplichtige vennootschappen/ aandeelhouders enerzijds en beperkt belastingplichtige aandeelhouders (zoals belanghebbende) anderzijds, welke laatste aandeelhouders slechts belastingplichtig zijn voor de dividendbelasting. 5.10.8. Opgemerkt zij dat de communautaire wetgeving, namelijk de Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG, verder: moeder-dochterrichtlijn), de inhouding van bronbelasting verbiedt bij dividenduitkeringen tussen dochtermaatschappijen in de ene lidstaat aan moedermaatschappijen in de andere lidstaat, waarbij als moedermaatschappij slechts wordt aangemerkt een vennootschap die een deelneming van ten minste 25% bezit in het kapitaal van een vennootschap in een andere lidstaat. Een redenering a contrario zou dan tot de conclusie kunnen leiden dat inhouding van bronbelasting wel geoorloofd is bij vennootschappen/aandeelhouders die niet aan het 25% criterium voldoen. In dit verband acht het Hof tevens van belang dat in de considerans van de richtlijn onder meer wordt opgemerkt: “dat de huidige fiscale voorschriften voor de betrekkingen tussen moedermaatschappijen en dochtermaatschap-pijen uit verschillende Lidstaten van land tot land aanzienlijke verschillen vertonen en in het algemeen minder gunstig zijn dan de voorschriften voor de betrekkingen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen van dezelfde Lid-Staat (..)”. Indien het in de considerans geconstateerde verschil in behandeling sowieso in strijd zou zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer, valt niet in te zien waarom voor de reparatie daarvan een richtlijn noodzakelijk zou zijn. 5.10.9. Op het onderscheid in behandeling tussen buitenlandse en binnenlandse belastingplichtigen door de toepassing in Nederland van een hoger “buitenlanderstarief” in de inkomstenbelasting heeft het EG-Hof van Justitie in het arrest van 27 juni 1996, C-107/94, Asscher, onder meer overwogen: “41. Op het gebied van de directe belastingen is de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen van een bepaalde staat in het algemeen niet vergelijkbaar. Die situaties verschillen immers objectief van elkaar, zowel wat de bron van inkomsten als wat de persoonlijke draagkracht of de persoonlijke en gezinssituatie betreft (...). 42. Niettemin moet worden gepreciseerd dat, wanneer een fiscaal voordeel wordt onthouden aan niet-ingezetenen, een verschil in behandeling tussen deze twee categorieën van belastingplichtigen kan worden aangemerkt als discriminatie in de zin van het Verdrag, wanneer er geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling van beide categorieën belastingplichtigen op dit punt (zie, in die zin, arrest Schumacker, reeds aangehaald, r.o. 36-38).” Vervolgens constateert het EG-Hof van Justitie dat de binnenlandse en de buitenlandse belastingplichtigen zich voor wat betreft het toepassen van het progressieve tarief in de inkomstenbelasting in een vergelijkbare situatie bevinden, omdat voor beiden de inkomsten uit arbeid in Nederland onder het progressieve tarief vallen in hun woonstaat: bij de binnenlands belastingplichtige door toepassing van het Nederlandse tarief en voor de buitenlandse belastingplichtige door toepassing van het progressievoorbehoud in het belastingverdrag Nederland-België. 5.10.10. In de situatie van belanghebbende is er, naar het Hof uit hetgeen belanghebbende heeft gesteld afleidt, in zoverre sprake van een vergelijkbare situatie van belanghebbende ten opzichte van een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder/vennootschap, dat voor beiden de mogelijkheid geldt van verrekening van de ingehouden dividendbelasting. 5.10.11. Voor de binnenlandse aandeelhouder/vennootschap zou de dividendbelasting – zo die zou zijn ingehouden – verrekenbaar zijn op grond van het bepaalde in artikel 25 van de Wet Vpb. Dat brengt mee dat dividendbelasting wordt verrekend met de verschuldigde vennootschapsbelasting of leidt tot een teruggaaf indien geen vennootschapsbelasting verschuldigd is (full credit). Die laatste situatie doet zich voor indien op het dividend de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting van toepassing is. Belanghebbende heeft gesteld dat Portugal een vergelijkbare bepaling kent en het Hof leidt daaruit af dat de in Nederland ingehouden dividendbelasting blijkbaar in Portugal kan worden verrekend. Een verschil is dan dat de verrekening van Nederlandse dividendbelasting in de situatie van de binnenlands belastingplichtige aandeelhouder/vennootschap ten laste komt van de Nederlandse Staat, en in de situatie van de Portugese aandeelhouder/vennootschap ten laste van de Portugese Staat, maar dat regardeert de aandeelhouders in beginsel niet. 5.10.12. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 4 van de Wet blijkt, dat voor de vrijstelling bewust is aangesloten bij de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapbelasting. In de memorie van toelichting is daaromtrent opgemerkt: “In de eerste plaats is bij het formuleren van de bepaling nauw aangesloten bij de in artikel 12 van het ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960 voorgestelde nieuwe regeling van de voor de vennootschapsbelasting geldende deelnemingsvrijstelling. In de tweede plaats is de in artikel 2a, onder 2), van het Besluit voorkomende vrijstelling niet overgenomen, zulks ten einde de deelnemingsvrijstelling voor de dividendbelasting geheel te doen aansluiten bij die voor de vennootschapsbelasting.” MvT, Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 5, blz. 26-27. 5.10.13. De vrijstelling van artikel 4 van de Wet voorkomt dat in binnenlandse situaties waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, eerst dividendbelasting moet worden ingehouden ten laste van de aandeelhouder die vervolgens in de sfeer van de vennootschapsbelasting aan die aandeelhouder moet worden gerestitueerd. De vrijstelling van artikel 4 van de Wet is derhalve niet meer dan een administratieve vereenvoudiging: door de vrijstelling reeds bij de dividenduitkering toe te passen, wordt een administratieve vereenvoudiging bewerkstelligd. 5.10.14. Een dergelijke administratieve vereenvoudiging is uit zijn aard niet mogelijk ten aanzien van buitenlandse aandeelhouders, die niet aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen, zoals belanghebbende. Het Hof vermag niet in te zien dat dat zou leiden tot willekeurige discriminatie van die buitenlandse aandeelhouders, temeer niet nu die buitenlandse aandeelhouder/vennootschap, naar onder meer volgt uit het onder 5.10.11. overwogene, uiteindelijk niet slechter af is dan de binnenlandse aandeelhouder/vennootschap. 5.10.15. Gezien de onder 5.10.13 weergegeven samenhang tussen de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en het bepaalde in artikel 4, eerste lid van de Wet, kan het uit artikel 4 van de Wet voortvloeiende verschil in behandeling van binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders naar het oordeel van het Hof ook worden gerechtvaardigd met een beroep op de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingregime te verzekeren. Het argument van de noodzaak om de samenhang van het nationale belastingstelsel te verzekeren, is door het EG Hof van Justitie in het arrest Bachmann (HvJ 28 januari 1992, nr. C-204/90, FED 1992/286) als rechtvaardiging voor een beperking van de door het EG-Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden geaccepteerd. In latere arresten heeft het Hof dit oordeel nader verduidelijkt door aan te geven dat in de zaak Bachmann een rechtstreeks verband bestond tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing, daar beide in het kader van dezelfde belasting hadden plaatsgevonden en dezelfde belastingplichtige betroffen (HvJ 6 juni 2000, nr. C-35/98, Zaak Verkooijen, ro. 57, BNB 2000/329) en dat, wanneer dat rechtstreekse verband ontbreekt omdat het bijvoorbeeld om afzonderlijke belastingheffingen gaat of om een fiscale behandeling van verschillende belastingplichtigen, het argument van de samenhang van het belastingstelsel niet kan worden aangevoerd (HvJ 18 september 2003, C-168/01, Zaak Bosal Holding, ro. 30, BNB 2003/344). Het onderhavige geval ligt in zoverre anders dan de zaak Bachmann, dat geen sprake is van de toekenning van een fiscaal voordeel enerzijds en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde heffing anderzijds. Er is sprake van toekenning van een fiscale vrijstelling (van dividendbelasting) die complementair is aan en dient ter uitwerking van een andere fiscale vrijstelling (de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting). De vrijstelling van dividendbelasting is daarvoor echter wel in zoverre noodzakelijk, dat zonder deze vrijstelling de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (gedeeltelijk) wordt ondergraven doordat - zij het tijdelijk, nl. tot verrekening van de dividendbelasting met de vennootschapsbelasting - toch belasting drukt op in beginsel van belasting vrijgesteld inkomen. Beide vrijstellingen betreffen bovendien dezelfde belastingplichtige. Daarnaast is weliswaar sprake van twee verschillende belastingen (dividendbelasting respectievelijk vennootschapsbelasting) maar nu de dividendbelasting in binnenlandse Nederlandse verhoudingen niet meer is dan een met de vennootschapsbelasting integraal te verrekenen voorbelasting, kan materieel gezien van één belastingheffing worden gesproken. 5.10.16. Naar het oordeel van het Hof geldt het vorenoverwogene evenzeer indien artikel 4 van de Wet wordt bezien in samenhang met artikel 4a van de Wet. 5.10.17. Het vorenoverwogene, in het bijzonder hetgeen is overwogen onder 5.10.8., 5.10.13. en 5.10.14 en 5.10.15, leidt tot de voorlopige conclusie dat weliswaar sprake is van ongelijke behandeling van binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders, maar dat die ongelijke behandeling op grond van het bepaalde in artikel 58 van het EG-Verdrag geoorloofd is. 5.11. Belanghebbende heeft zich nog beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Vrijhandelsassociatie (verder: EVA-Hof) van 23 november 2004, nr. E-1/04 (Fokus Bank ASA, onder meer gepubliceerd in BNB 2005/168). 5.11.1. In dit arrest overwoog het EVA-Hof - kort weergegeven - dat de Noorse regeling waarbij bij dividenduitkeringen aan niet in Duitsland en Groot-Brittannië gevestigde aandeelhouders geen zogenaamd imputatiekrediet (tax credit) voor ingehouden dividendbelasting wordt gegeven maar aan in Noorwegen gevestigde aandeelhouders wel, in strijd is met artikel 40 van het EER-Verdrag (Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, Publicatieblad Nr. L 001 van 03/01/1994 blz. 0003 – 0036). 5.11.2. Genoemd arrest is gewezen in het kader van de bepaling inzake vrij verkeer van kapitaal in het EER-Verdrag. De in dit kader relevante artikelen daarvan luiden als volgt: “Artikel 4. Binnen de werkingssfeer van deze Overeenkomst en onverminderd de daarin vervatte bijzondere bepalingen, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden. Artikel 6. Onverminderd de toekomstige ontwikkelingen van de jurisprudentie, worden de bepalingen van deze Overeenkomst, voor zover zij in essentie gelijk zijn aan de overeenkomstige regels van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal en de ter uitvoering van die Verdragen aangenomen besluiten, wat de tenuitvoerlegging en toepassing betreft, uitgelegd overeenkomstig de desbetreffende uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen daterende van vóór de ondertekening van deze Overeenkomst. Artikel 40. In het kader van de bepalingen van deze Overeenkomst zijn er tussen de overeenkomstsluitende partijen geen beperkingen van het verkeer van kapitaal toebehorende aan personen die woonachtig of gevestigd zijn in de Lid-Staten van de EG of de EVA-Staten en is er geen discriminerende behandeling op grond van de nationaliteit of van de vestigingsplaats van partijen of op grond van het gebied waar het kapitaal wordt belegd. ” 5.11.3. Het EVA-Hof overwoog onder meer: “23 The rules governing the free movement of capital in the EEA Agreement are essentially identical in substance to those in the EC-Treaty. (…) 28 (…) Article 40 EEA does not preclude EEA States from applying the relevant provisions of their tax law that distinguish between taxpayers who are not in the same situation with regard to their place of residence. However, as this constitutes a derogation from the fundamental principle of the free movement of capital, it must be interpreted strictly, and cannot be interpreted as meaning that any tax legislation making a distinction between taxpayers by reference to their place of residence is automatically compatible with the EA Agreement. (…) 29 (..) The purpose of the tax credit mechanism set up by Norwegian tax law is to avoid economic double taxation, i.e. that profits that have already been taxed in the hands of the distributing company, are subsequently taxed as general income in the hands of the shareholders. That purpose can only be achieved if all the shareholders are given the benefit of an imputation credit, irrespective of their place of residence. Economic double taxation of the same assets will create the same undesirable effect, regardless of the shareholders’ places of residence. (…) 36 The Respondent argues that the total tax on an foreign shareholder’s dividends must be taken into account when comparing it to the situation of an Norwegian shareholder, including tax credits that the former may be granted in its home state. (…) 37 In that respect, it suffices to state that a restriction and discrimination, such as that resulting from the tax legislation at issue, can not be offset by advantages which shareholders may obtain in their countries of residence.” 5.11.4. Uit genoemd artikel 6 EER-Verdrag en tevens uit hetgeen in hoofdstuk 3 van het EER-Verdrag staat omtrent homogeniteit, valt af te leiden dat het de intentie is geweest van de verdragsluitende partijen, waaronder de EU, dat de jurisprudentie van het EG-Hof van Justitie en van het EVA-Hof tot eenzelfde interpretatie van de verdragsvrijheden zou leiden. 5.11.5. Het EER-Verdrag bevat niet een bepaling die identiek is aan artikel 58 van het EG-Verdrag. Gezien de beperkte uitleg die het EG-Hof van Justitie geeft aan dat artikel – zoals is uiteengezet in onderdeel 5.10.6. van deze uitspraak – is het de vraag of dat verschil voor het onderhavige geval kan leiden tot een andere uitkomst dan die van het EVA-Hof. 5.11.6. Nu de bepalingen omtrent het vrije verkeer van kapitaal in het EG-Verdrag enerzijds en het EER verdrag anderzijds overigens overeenkomen, leidt het hiervoor genoemde arrest van het EVA-Hof tot gerede twijfel over de juistheid van het door het Hof in onderdeel 5.10.12 van deze uitspraak gegeven voorlopige oordeel. Het Hof acht een beslissing van het EG-Hof van Justitie omtrent de uitlegging van de artikelen 56 tot en met 58 van het EG-Verdrag op dit punt noodzakelijk en zal derhalve op grond van het bepaalde in artikel 234 van het EG-Verdrag prejudiciële vragen stellen. 5.12. De omstandigheid dat bij het EG-Hof van Justitie reeds een met de onderhavige kwestie vergelijkbare casus aanhangig is gemaakt door de Franse Conseil d’État (verwijzing van 15 december 2004, no. 235060, Denkavit), weerhoudt het Hof niet van het stellen van vragen nu de onderhavige casus op wezenlijke onderdelen – in het bijzonder de grootte van het aandelenbezit van de buitenlandse aandeelhouder, waardoor de EG-Moeder-Dochterrichtlijn niet van toepassing is – van de Franse zaak verschilt.