ECLI:NL:GHAMS:2005:AU4237

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ACHTSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HENAGRO B.V., gevestigd te America, gemeente Horst aan de Maas, APPELLANTE, procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, t e g e n de naamloze vennootschap EURONEXT AMSTERDAM COMMODITY CLEARING N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. C.F. Hamersma. De partijen worden hierna respectievelijk Henagro en EACC genoemd. Bij dagvaarding van 15 januari 2004 is Henagro in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 15 oktober 2003, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 226504/ HAZA 01-2194 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en EACC als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie. Henagro heeft van grieven gediend en daarbij bewijs aangeboden, haar oorspronkelijke reconventionele vordering gewijzigd en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van EACC – zoals in eerste aanleg in conventie ingesteld - zal afwijzen en voorts EACC zal veroordelen overeenkomstig de gewijzigde vordering van Henagro zoals vermeld aan het slot van de memorie van grieven, met veroordeling van EACC in de gedingkosten. Daarop heeft EACC geantwoord, bewijs aangeboden en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Henagro in de kosten van het geding. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Grieven Henagro heeft acht grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4.1 Henagro verricht sinds een datum in 1997 transacties op de goederentermijnmarkt die wordt onderhouden door (thans) Euronext N.V. en Euronext Amsterdam Commodity Markets N.V. Zij heeft hiertoe opdrachten tot het aangaan van termijntransacties gegeven aan (thans) De Vries & Westermann B.V., hierna “DV&W”, die als commissionair is toegelaten tot deze termijnmarkt. EACC verzorgt, als “clearingbedrijf”, de afwikkeling van transacties die op de goederentermijnmarkt zijn tot stand gekomen. 4.2 Henagro, (de rechtsvoorganger van) EACC en (de rechtsvoorganger van) DV&W zijn op 5 april 1998 een zogeheten “clearingovereenkomst” aangegaan, waarin hun onderlinge rechten en verplichtingen in verband met het verrichten van termijntransacties op bovenbedoelde markt door Henagro en de afwikkeling daarvan, zijn vastgelegd. De clearingovereenkomst verwijst onder andere naar het “clearingreglement” van EACC, waarvan Henagro en DV&W de toepasselijkheid hebben aanvaard. Begin 2000 zijn dezelfde partijen voorts een zogeheten “service-overeenkomst” aangegaan, waarin hun rechten en plichten nader zijn bepaald. 4.3 In verband met het verrichten van termijntransacties heeft Henagro een rekening bij EACC, waarop zowel effecten (termijncontracten) als liquide middelen worden aangehouden. De resultaten van verrichte transacties worden op deze rekening bij- dan wel afgeboekt. Zowel de clearingovereenkomst als het clearingreglement en de serviceovereenkomst bevatten bepalingen die ertoe strekken dat op de rekening bij EACC steeds de nodige fondsen worden aangehouden ten behoeve van het uitvoeren van termijntransacties. Zo verplicht artikel 3, vierde lid, van de clearingovereenkomst de rekeninghouder om een negatief saldo op de rekening bij EACC terstond aan te vullen, bevat artikel 8 van het clearingreglement een verplichting tot bijstorting indien de slotnotering van een bepaald goed een nadelig prijsverschil vertoont ten opzichte van de prijs van een voordien afgesloten termijncontract, en geeft de serviceovereenkomst in artikel 6 een regeling die verplicht tot het storten van bedragen die naar het oordeel van EACC noodzakelijk zijn voor de nakoming van afgesloten termijncontracten (zogeheten “margins”). 4.4 Artikel 7, eerste lid, van de clearingovereenkomst bevat voorts een verplichting voor Henagro om bij het geven van opdrachten aan DV&W tot het aangaan van termijncontracten, de voor het afsluiten daarvan benodigde fondsen beschikbaar te hebben op haar rekening bij EACC en gedurende de looptijd van de afgesloten contracten zodanige bedragen te storten als naar het oordeel van EACC noodzakelijk is. Artikel 1 van de serviceovereenkomst bevat een soortgelijke verplichting en verplicht Henagro bovendien om “alle risico’s, kosten en lasten te dragen voortvloeiend uit en samenhangend met het geven en uitvoeren” van opdrachten tot het aangaan van termijncontracten. 4.1 In eerste aanleg heeft EACC – in conventie – betaling door Henagro gevorderd van een geldsom van € 214.115,04, met rente en kosten, wegens het bestaan van een tekort van deze omvang op Henagro’s hierboven bedoelde rekening bij EACC. Dit tekort resteerde nadat Henagro haar negatieve saldo op die rekening, ontstaan op 13 maart 2001, onvoldoende had aangevuld en EACC vervolgens, vanaf 23 maart 2001, alle in naam van Henagro afgesloten contracten en posities had geliquideerd. Henagro heeft tot verweer aangevoerd, samengevat, dat de opdrachten die tot het tekort hebben geleid, zijn gegeven door een persoon die niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen zodat deze Henagro niet binden en zij voor de gevolgen daarvan niet aansprakelijk is, dat EACC heeft gehandeld in strijd met de Wet toezicht kredietwezen 1992, hierna “de Wtk”, en de Wet toezicht effectenverkeer 1995, hierna “de Wte”, zodat de overeenkomsten tussen Henagro en EACC krachtens artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek nietig dan wel vernietigbaar zijn, en dat EACC is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Henagro zodat EACC in ieder geval mede debet is aan het tekort waarvan zij betaling vordert. De rechtbank heeft alle weren verworpen en de vordering van EACC toegewezen. 4.6 Op de grondslag van haar hierboven aangehaalde weren heeft Henagro in eerste aanleg voorts – in reconventie - een vordering tegen EACC ingesteld, in het bijzonder strekkende tot schadevergoeding, welke vordering de rechtbank heeft afgewezen. 4.7 In dit hoger beroep heeft Henagro niet langer bestreden dat zij is gebonden aan de in haar naam gegeven opdrachten tot het verrichten van termijntransacties die hebben geleid tot het door EACC gestelde tekort. Nu de rechtbank die gebondenheid heeft aangenomen, staat deze derhalve in hoger beroep vast. Wel heeft Henagro volhard in haar stellingen dat EACC in strijd heeft gehandeld met bepalingen uit de Wtk en de Wte en dat EACC haar zorgplicht jegens Henagro heeft verzaakt. Bovendien heeft Henagro haar op deze verwijten rustende vordering tegen EACC, zij het enigszins gewijzigd, gehandhaafd. 4.8 Met grief I betoogt Henagro dat de rechtbank ten onrechte geen acht heeft geslagen op de wijziging van haar reconventionele vordering die is opgenomen in de conclusie van repliek in reconventie. 4.9 In de memorie van grieven heeft Henagro haar desbetreffende vordering voor de tweede maal gewijzigd, zodat deze thans luidt zoals op bladzijde 46 van die memorie verwoord. EACC heeft tegen laatstbedoelde eiswijziging geen bezwaar gemaakt, terwijl deze met de eisen van een goede procesorde niet in strijd is. Het hof zal daarom uitgaan van de gewijzigde vordering van Henagro zoals in de memorie van grieven vermeld. Dit brengt mee dat Henagro geen belang heeft bij bespreking van grief I, aangezien de gegrondbevinding daarvan immers niet zou leiden tot een beslissing op haar in de conclusie van repliek in reconventie weergegeven vordering. Grief I, wat daarvan verder ook zij, kan Henagro daarom niet baten. 4.10 De grieven II en III komen erop neer dat de rechtbank heeft miskend dat EACC door gelden van Henagro te verkrijgen en onder zich te houden, via de door Henagro bij EACC aangehouden rekening, in strijd heeft gehandeld met het verbod van artikel 82 Wtk om – zonder vergunning of vrijstelling krachtens de Wtk - bedrijfsmatig opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, terwijl de rechtbank bovendien heeft miskend dat EACC een kredietinstelling is waarop de bepalingen van de Wtk van toepassing zijn. 4.11 De grieven gaan eraan voorbij dat – blijkens de onder 4.3 en 4.4 aangehaalde bepalingen - het verkrijgen en houden door EACC van gelden van Henagro rechtstreeks verband houdt met de afwikkeling door EACC van termijntransacties van Henagro met derden, dat die gelden strekken tot nakoming van de verplichtingen van Henagro voortvloeiend uit dergelijke transacties, en dat de door Henagro bij EACC aangehouden rekening slechts tot doel heeft de administratieve en financiële afwikkeling (“clearing”) van dergelijke transacties mogelijk te maken, waarbij EACC optreedt als tussenpersoon tussen de betrokken partijen. Of Henagro na die afwikkeling aanspraak kan maken op enige betaling door EACC, is afhankelijk van het resultaat van de door Henagro gesloten transacties in verband met de ontwikkeling van de beurskoersen van de door haar verworven posities, niet van de bedragen die zij aan EACC ter beschikking heeft gesteld. Van het aantrekken van opvorderbare gelden door EACC in strijd met artikel 82 Wtk is, gelet op de strekking van het aan haar ter beschikking stellen van gelden in de verhouding met Henagro, derhalve geen sprake. Om dezelfde reden kan EACC niet worden beschouwd als een kredietinstelling zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid onder a, Wtk, nu haar bedrijf is gelegen in de afwikkeling van transacties die op de goederentermijnmarkt zijn tot stand gekomen en door EACC ter beschikking verkregen gelden dit doel dienen. De grieven II en III zijn daarom tevergeefs voorgesteld. 4.12 Door grief IV bestrijdt Henagro het oordeel van de rechtbank dat EACC niet in strijd heeft gehandeld met het verbod van artikel 7, eerste lid, Wte om zonder vergunning in of vanuit Nederland diensten als effectenbemiddelaar aan te bieden of te verrichten, omdat zij - anders dan door Henagro gesteld - geen effecten-bemiddelaar zoals bedoeld in artikel 1, onderdeel b sub 2°, Wte is. 4.13 De grief miskent zowel de werkzaamheid van EACC als clearingbedrijf en de functie van de door Henagro bij EACC aangehouden rekening, als de strekking van de vergunningplicht van artikel 7 in verband met artikel 1, onderdeel b, Wte. Door Henagro zijn transacties op de onder 4.1 genoemde goederentermijnmarkt verricht, die zijn tot stand gekomen doordat namens Henagro daartoe strekkende opdrachten zijn gegeven aan DV&W, die deze vervolgens – als tot de termijnmarkt toegelaten instelling - heeft uitgevoerd door met derden transacties aan te gaan. De betrokkenheid van EACC hierbij is beperkt tot de administratieve en financiële afwikkeling van de desbetreffende transacties, nadat deze door DV&W – niet: EACC - zijn tot stand gebracht. De door Henagro bij EACC aangehouden rekening, waarop de resultaten van die transacties worden geboekt, zowel de verkregen posities als de daarmee samenhangende betalingen en betalings-verplichtingen, heeft – zoals onder 4.11 overwogen - uitsluitend dat doel gediend. Van het bewerkstelligen van transacties in effecten door middel van de bij EACC aangehouden rekening zoals bedoeld in artikel 1, onderdeel b sub 2°, Wte, is derhalve geen sprake: de rekening dient slechts de afwikkeling van reeds bewerkstelligde transacties, zodat EACC reeds hierom niet als effectenbemiddelaar in de zin van die bepaling heeft te gelden en derhalve niet als zodanig aan het verbod van artikel 7, eerste lid, Wte is onderworpen. De stelling volgens welke dat verbod wél op EACC toepasselijk is, gaat bovendien eraan voorbij dat de vergunningplicht van artikel 7 in verband met artikel 1, onderdeel b, Wte strekt tot bescherming tegen natuurlijke en rechts-personen die de totstandkoming van effectentransacties materieel mogelijk maken, niet tegen instellingen zoals EACC die slechts zijn belast met de administratieve en financiële afwikkeling van op een effectenbeurs – zoals de onder 4.1 bedoelde markt - reeds tot stand gekomen transacties. Die beschermingsdoelstelling is niet aan de orde, zodat EACC ook hierom niet als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1, onderdeel b sub 2°, Wte kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat EACC niet in strijd heeft gehandeld met het verbod van artikel 7 Wte, zodat grief IV faalt. 4.14 Grief V komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat EACC niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Henagro, door niet op de eerste werkdag volgend op 13 maart 2001, de dag waarop het onder 4.5 bedoelde tekort op Henagro’s rekening bij EACC is ontstaan, de openstaande posities van Henagro op die rekening te sluiten en door Henagro bovendien toe te staan na 13 maart 2001 nieuwe posities af te sluiten. 4.15 Voorzover Henagro de gestelde zorgplicht ontleent aan de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, hierna “de NR ’99”, in het bijzonder aan artikel 28 daarvan, miskent zij dat EACC geen effecteninstelling is zoals bedoeld in artikel 1, onderdeel d, Wte, zodat artikel 11 Wte en de bepalingen uit het daarop gebaseerde Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (in het bijzonder artikel 24) waaruit de gebondenheid van effecteninstellingen aan de NR ’99 volgt, niet op haar van toepassing zijn. Artikel 1, onderdeel d, Wte verstaat onder “effecteninstelling” uitsluitend een effectenbemiddelaar of een vermogensbeheerder. Dat EACC geen effectenbemiddelaar is, is hierboven reeds uiteengezet, terwijl gesteld noch gebleken is dat EACC (wel) als een vermogensbeheerder moet worden aangemerkt. Enige aan de NR ’99 ontleende zorgplicht rust daarom niet op haar. 4.16 Voorzover Henagro de gestelde zorgplicht ontleent aan de maatstaven geldend in een verhouding tussen enerzijds een op het terrein van effectentransacties deskundige professionele dienstverlener en anderzijds een particuliere belegger, waarbij op eerstgenoemde een bijzondere zorgplicht rust – waarvan de inhoud afhankelijk is van de omstandigheden van het geval – strekkende tot bescherming van de belegger tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, miskent Henagro dat zij niet als een particuliere belegger kan worden beschouwd en hiermee evenmin gelijk te stellen valt. Op EACC rust daarom in de verhouding tot Henagro geen vergelijkbare bijzondere zorgplicht. Henagro is een rechtspersoon, waarvan de aandelen sinds 23 oktober 1997 werden gehouden door een andere rechtspersoon, te weten de Belgische naamloze vennootschap Henagro Beheer N.V. Vóór het ontstaan van het tekort op haar rekening bij EACC op 13 maart 2001 dreef Henagro reeds circa vier jaar handel op de onder 4.1 genoemde termijnmarkt, terwijl haar jaarrekeningen over de jaren 1998, 1999 en 2000 een activapost “effecten” bevatten (per 31 december 2000 ten belope van ƒ 496.453,-). Niet weersproken is bovendien – naar EACC onder 105 en 106 van de conclusie van dupliek in reconventie heeft gesteld - dat de posities van Henagro op de goederentermijnmarkt op 22 maart 2001 bijna 24% van de omvang van die markt vertegenwoordigden. In deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat Henagro als professionele partij, in het kader van de uitoefening van haar onderneming – wat er ook zij van haar in het handelsregister ingeschreven bedrijfsomschrijving -, op de goederentermijnmarkt transacties sloot. Als zodanig was zij geheel en al zelf verantwoordelijk voor haar aan- en verkoopbeslissingen en voor de nakoming van haar daaruit voortvloeiende verplichtingen, derhalve ook voor het ontstaan en de afwikkeling van het tekort op haar rekening bij EACC in maart 2001. Op EACC rustten terzake geen andere verplichtingen dan volgend uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten en eventueel door EACC in aanvulling daarop gedane toezeggingen. 4.17 Voorzover Henagro de gestelde zorgplicht ontleent aan de onder 4.2 genoemde overeenkomsten tussen partijen en aan de brief van 24 oktober 1997 van EACC aan Henagro – weergegeven onder 1.4 van het bestreden vonnis -, miskent zij dat noch die overeenkomsten, noch die brief een verplichting voor EACC meebrengen om op de eerste werkdag volgend op de dag van ontstaan van het tekort op Henagro’s rekening bij EACC, de openstaande posities van Henagro te sluiten en om Henagro te beletten na het ontstaan van dat tekort nieuwe posities af te sluiten. De overeenkomsten bevatten bepalingen – aangehaald onder 4.3 en 4.4 - ertoe strekkende dat Henagro steeds over voldoende fondsen op haar rekening bij EACC beschikt om haar verplichtingen uit termijncontracten te kunnen nakomen. Die bepalingen leggen geen verplichting op EACC zoals door Henagro gesteld. Weliswaar geeft artikel 8, tweede lid, van het clearingreglement EACC het recht om ingeval van een tekort het aangaan van nieuwe termijncontracten te weigeren zolang geen bijstorting heeft plaatsgevonden, maar EACC is hiertoe niet verplicht. Ook de bevoegdheid van EACC krachtens artikel 22 van het clearingreglement en artikel 6, tweede lid, van de serviceovereenkomst tot sluiting van posities, houdt geen verplichting voor EACC in om daartoe over te gaan op de eerste werkdag na het ontstaan van een tekort. Dat EACC – naar zij onweersproken heeft gesteld – eerst tot sluiting van posities overgaat indien het tekort op het als waarborg voor de nakoming van transacties aan te houden bedrag meer dan 20% bedraagt (de “maintenance margin”), welke maatstaf – naar EACC eveneens onvoldoende weersproken heeft gesteld – in overleg met beurstoezichthouder (thans) AFM is tot stand gekomen, is niet in strijd met enige bepaling in de overeenkomsten met Henagro. Buiten kijf is dat EACC die maatstaf in acht heeft genomen, zodat zij ook in dit opzicht niet is tekortgeschoten. Dat toepassing van genoemde 20%-maatstaf jegens Henagro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals door Henagro geopperd, valt, reeds bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing, niet in te zien. 4.18 De brief van 24 oktober 1997 waarop Henagro zich beroept, maakt een en ander niet anders. De brief wijst Henagro op haar verplichtingen jegens EACC bij openstaande posities en de daarbij “strikt te hanteren” betalingsregels, en stelt in dit verband onder andere dat Henagro “een zelfstandige plicht tot bijstorting van nadelige prijsverschillen” heeft, welke bijstortingen door EACC moeten zijn ontvangen voor 13.00 uur op de werkdag volgend op de dag waarop Henagro geacht wordt de kennisgeving van EACC inzake openstaande margeverplichtingen te hebben ontvangen. Bovendien stelt de brief dat EACC “het recht [heeft] onmiddellijk bijstorting van marges te verlangen. Indien de (bij)storting niet binnen de gestelde termijn betaald is, zal dit doorgaans leiden tot liquidatie van uw contract(en).” Enige toezegging van EACC of daarmee overeenstemmende verplichting inhoudende dat zij op de eerste werkdag volgend op de dag van het ontstaan van een tekort openstaande posities zal sluiten, respectievelijk Henagro zal beletten nieuwe posities af te sluiten, valt in deze brief niet te lezen en volgt evenmin uit hetgeen Henagro dienaangaande overigens heeft aangevoerd. Ook van “misleiding” van Henagro door de brief van 24 oktober 1997, zoals door Henagro gesteld, is geen sprake. Zonder grond ten slotte is de stelling erop neerkomende dat de redelijkheid en billijkheid de overeenkomsten tussen partijen aanvullen met een verplichting voor EACC zoals hierboven bedoeld, in aanmerking genomen dat EACC – overeenkomstig het bepaalde in artikel 8, tweede lid, laatste volzin, van het clearingreglement en artikel 6, tweede lid, van de serviceovereenkomst - Henagro steeds omtrent de bij te storten bedragen heeft ingelicht, zodat laatstgenoemde wist dat zij tot bijstorting was gehouden, en voorts in aanmerking genomen het onder 4.16 overwogen ontbreken van een bijzondere zorgplicht. Ook grief V faalt derhalve. 4.19 Met grief VI betoogt Henagro dat EACC onzorgvuldig heeft gehandeld bij het liquideren van de posities van Henagro, in het bijzonder door na het ontstaan van het tekort op haar rekening tien dagen te wachten alvorens tot sluiting van posities over te gaan, door – op 23 maart 2001 - de posities van Henagro op de goederentermijnmarkt alle tegelijk te koop aan te bieden, en door aan de verkoopopdrachten geen ondergrens (“limiet”) te verbinden wat betreft de te verwezenlijken koopprijs maar deze tegen elke prijs (“bestens”) te plaatsen. 4.20 Voorop staat dat, gegeven het bestaande tekort, EACC tot sluiting van de posities van Henagro bevoegd was – welke bevoegdheid op zichzelf tussen partijen niet in dispuut is - en dat haar bij de uitoefening van deze bevoegdheid een zekere beleidsvrijheid toekomt. Die vrijheid is in de overeenkomsten tussen partijen uitdrukkelijk verankerd, namelijk in artikel 22 van het clearingreglement en in artikel 6, tweede lid, van de serviceovereenkomst. Het eerste bepaalt dat EACC in geval van niet-nakoming door Henagro van (een van) haar verplichtingen jegens EACC, bevoegd is om - “zonder verdere maatregelen of waarschuwing” – alle of enkele door Henagro afgesloten termijncontracten “al dan niet terstond op door [EACC] te bepalen wijze te liquideren”. Krachtens de tweede bepaling is EACC indien Henagro nalaat (tijdig) door EACC verzochte bijstortingen te doen, bevoegd “naar eigen inzicht en oordeel, doch voor rekening en risico van [Henagro], de positie(s) van [Henagro] te sluiten”. De vrijheid van EACC bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot sluiting van Henagro’s posities brengt mee dat het tijdstip en de wijze van liquidatie en de voorwaarden waartegen deze plaatsvindt, ter vrije bepaling van EACC zijn, daarbij slechts begrensd door de redelijkheid en billijkheid – en de hieruit volgende zorgvuldigheid - die zij, naar de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, bij de uitoefening van die bevoegdheid jegens Henagro in acht diende te nemen. Deze begrenzing heeft EACC niet overschreden. 4.21 Onweersproken is dat, nadat op 13 maart 2001 een tekort op de rekening van Henagro was ontstaan, Henagro – naar EACC onder 51 van de conclusie van repliek in conventie heeft gesteld - op 16 maart 2001 (€ 50.000,-), 19 maart 2001 (€ 50.000,-) en 21 maart 2001 (€ 100.000,-) bijstortingen heeft gedaan ter opheffing althans vermindering van dat tekort. Onweersproken is bovendien dat op 23 maart 2001 – maar, blijkens het als productie 4 bij de conclusie van eis overgelegde overzicht, niet op 13, 14, 19 en 20 maart 2001 - sprake was van een tekort van meer dan 20% van het door Henagro aan te houden bedrag en dat Henagro, daartoe door EACC aangesproken, heeft nagelaten dit tekort (tijdig) aan te vullen overeenkomstig haar verplichting krachtens artikel 6, tweede lid, van de serviceovereenkomst. In deze omstandigheden stond het EACC vrij eerst op 23 maart 2001 over te gaan tot liquidatie van de door Henagro afgesloten termijncontracten, aangezien zij vóór die datum, gelet op de genoemde bijstortingen, niet als vaststaand behoefde aan te nemen dat Henagro haar verplichting tot opheffing van het tekort niet zou nakomen en de genoemde 20% maatstaf op 23 maart 2001 was overschreden. 4.1 Het stond EACC eveneens vrij de posities van Henagro bij wijze van “bestens” verkoopopdrachten te koop aan te bieden, aangezien bij opdrachten met een limiet immers geen zekerheid bestond dat metterdaad verkopen tot stand zouden komen, in welk geval het tekort, en hiermee het risico dat Henagro haar verplichtingen uit de desbetreffende contracten niet zou kunnen nakomen, in stand zou blijven en het nagestreefde doel – opheffing van dat tekort en dat risico – derhalve niet zou worden verwezenlijkt. Ook het verwijt dat EACC de posities van Henagro niet alle tegelijk op 23 maart 2001 had mogen liquideren, is zonder grond. Op de eerste plaats heeft Henagro - onder 9.1 van de memorie van grieven - erkend dat EACC op die dag niet alle, maar 82,5% van de posities van Henagro te koop heeft aangeboden, terwijl zij niet heeft weersproken dat het restant op 26 en 29 maart 2001 is aangeboden. Op de tweede plaats heeft Henagro niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat EACC de posities van Henagro gespreid over die drie dagen, alsmede gespreid naar soort contract en in volume, ter markte heeft aangeboden – zoals EACC onder 105 van de conclusie van dupliek in reconventie heeft gesteld -, zodat dit als vaststaand heeft te gelden. Deze handelwijze kan, mede gelet op de omvang van het tekort op 23 maart 2001 (€ 328.220,97) – blijkend uit het onbestreden overzicht weergegeven onder 1.8 van het bestreden vonnis –, het uitblijven van tijdige en voldoende bijstorting door Henagro en de EACC toekomende beleidsvrijheid, niet als onzorgvuldig jegens Henagro worden beschouwd. Dat de wijze van aanbieding ter markte mogelijk een prijsdrukkend effect heeft gehad – zoals door Henagro gesteld -, maakt dit niet anders, in aanmerking genomen dat de posities van Henagro op 22 maart 2001 bijna 24% van de omvang van de markt vertegenwoordigden zodat, gelet op dit marktaandeel, enig prijsdrukkend effect redelijkerwijs onvermijdelijk was. Ook de enkele stelling dat een andere wijze van verkoop tot een hogere opbrengst, en hiermee tot een geringer resterend tekort, zou hebben geleid, kan niet tot de gevolgtrekking leiden dat EACC onzorgvuldig heeft gehandeld, reeds omdat uit die, onvoldoende door feiten geschraagde, stelling niet volgt dat EACC de haar toekomende vrijheid heeft overschreden. Voor enige aansprakelijkheid van EACC jegens Henagro, onder welke noemer dan ook, is derhalve geen grond. De slotsom is dat grief VI het lot van de vorige grieven deelt. 4.23 Grief VII heeft naast de eerdere grieven uitsluitend zelfstandige betekenis voorzover deze opkomt tegen de toewijzing door de rechtbank – in conventie – van de door EACC gevorderde overeengekomen rente. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af de vordering van Henagro zoals in hoger beroep gewijzigd; verwijst Henagro in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van EACC gevallen, op € 8.932,-; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Huijzer, A. van Haeringen en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken op donderdag 13 oktober 2005. Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep vruchteloos is ingesteld, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en de gewijzigde vordering van Henagro moet worden afgewezen. Het hof zal aldus beslissen. Henagro zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.