ECLI:NL:GHAMS:2005:AS5931

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. de stichting NEDERLANDSE OMROEP STICHTING, gevestigd te Hilversum, 2. de stichting NEDERLANDSE PROGRAMMA STICHTING, gevestigd te Hilversum, APPELLANTEN in het principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel hoger beroep, procureur: mr. J.W. van Rijswijk, t e g e n 1. de vereniging NEDERLANDSE VERENIGING VAN COMMERCIËLE RADIO, gevestigd te Amsterdam, 2. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging SKY RADIO LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VRIJE RADIO OMROEP NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PUBLIMUSIC B.V., gevestigd te Naarden, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RTL FM B.V., gevestigd te Hilversum, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid YORIN FM B.V., gevestigd te Hilversum, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid I.D. & T. RADIO B.V., gevestigd te Zaanstad, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BUSINESS NIEUWS RADIO NIEUWSRADIO B.V. gevestigd te Amsterdam, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARROW CLASSICS JAZZ FM B.V., gevestigd te Den Haag, 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARROW CLASSIC ROCK RADIO B.V., gevestigd te Voorburg, 11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RADIO 10 B.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDEN in het principaal hoger beroep, APPELLANTEN in het incidenteel hoger beroep, procureur: mr. E.J. Dommering. De partijen worden hierna (ook) NOS cs en VCR cs genoemd. Bij dagvaarding van 10 november 2004 zijn NOS cs in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en van het eindvonnis die de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (VCR cs als eiseressen en NOS cs als gedaag-den) onder rolnum-mer KG 04/1281 SR heeft gewezen en die zijn uitgesproken op 22 juli 2004 respectievelijk op 14 oktober 2004. Het appèlexploot bevat de grieven. NOS cs hebben bij memorie overeenkomstig de dagvaarding negen grieven voorgesteld, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van VCR cs zal afwijzen, met veroordeling van VCR cs – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in beide instanties. Daarop hebben VCR cs geantwoord en hunnerzijds voorwaardelijk – in incidenteel hoger beroep - eveneens appel ingesteld. Daarbij hebben zij één grief voorgesteld, be-schei-den in het geding gebracht en geconcludeerd kort gezegd, dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van NOS cs in de kosten van het geding – naar het hof begrijpt – in de kosten gevallen op het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep. Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 12 januari 2005, NOS cs door mr. G.J.M. Cartigny, advocaat te Rotterdam, en VCR cs door mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam, alsmede door hun procureur, aan de hand van door ieder van partij-en overge-legde pleitnotities. NOS cs hebben bij die gelegenheid tevens in het incidenteel hoger beroep geantwoord en nog een productie overgelegd. Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instan-ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. De voorzieningenrechter heeft in voormeld tussenvonnis onder 1 sub a tot en met h alsmede in het eindvonnis onder 1 sub a tot en met g een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. In grief II in het principaal hoger beroep keren NOS cs zich tegen het uitgangspunt onder 1 sub f van het eindvonnis. Het hof zal daarop voor zover nodig hierna ingaan. Voor het overige bestaat tussen partijen omtrent deze vaststelling geen geschil zodat ook het hof van de betrokken feiten zal uitgaan. 3.1 Bij pleidooi in hoger beroep hebben VCR cs gesteld dat NOS cs geen belang (meer) hebben bij een spoedbehandeling. Zij vorderen dat het hof NOS cs in het hoger beroep niet ontvankelijk verklaart, omdat NOS cs de kabelcontracten inmiddels aan een derde hebben overgedragen, zodat zij geen belang meer hebben bij hun vordering tot vernietiging. Daargelaten dat NOS cs - VCR cs erkennen dat ook – hoe dan ook belang houden bij het hoger beroep in verband met de proceskosten, hebben NOS cs onbetwist gesteld dat aan de overdracht van de contracten een voorbehoud is verbonden op grond waarvan de overdracht ongedaan wordt gemaakt in het geval NOS cs in dit geding in het gelijk worden gesteld. Het verweer moet reeds daarom worden verworpen. 3.2 Vast staat dat NOS cs de overgenomen activiteiten van Colorful Radio (al dan niet in gewijzigde vorm) heeft voortgezet en het programma heeft verspreid via de kabel. Volgens NOS cs gaat het om een minderhedenprogramma en moet het verzorgen daarvan worden aangemerkt als het uitvoeren van een neventaak, te weten het ‘mede invulling geven’ aan haar hoofdtaak ‘door tevens te voorzien in andere dan de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde wijzen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal’ (artikel 13c lid 3 Mediawet (Mw)). 3.3 Het Commissariaat voor de Media heeft bij brief van 18 mei 2004 het volgende oordeel gegeven. Het van NRG overnemen van activa en passiva van Colorful Radio, het oprichten van de stichting Stichting Colorful Radio en het daarin onderbrengen van de overgenomen activa en passiva, het overnemen van de overeenkomsten ter verspreiding van het programma zoals oorspronkelijk gesloten tussen NRG en de exploitanten van omroepnetwerken, alsmede het verzorgen van het programma Colorful Radio, vormen tezamen een activiteit zoals bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Mediawet (‘neventaak’). Hierbij is het volgende overwogen: De NOS is een instelling die zendtijd heeft verkregen in de zin van de Mediawet. In dat kader verzorgt zij een programma als bedoeld in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet. Artikel 13c, derde lid, van de Mediawet bepaalt dat een publieke omroep zijn taak mede kan vervullen door ook te voorzien in een andere wijze van aanbod en verspreiding van programmamateriaal. Uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat in dat kader sprake kan zijn van het exploiteren van ‘een themakanaal’, waaronder bijvoorbeeld te verstaan zijn ‘een nieuwszender’, ‘een kunstkanaal’ en ‘een minderhedenzender’. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat een publieke omroep zich hierbij niet hoeft te beperken tot programmamateriaal dat zij al heeft uitgezonden in het programma waarvoor zij zendtijd heeft verkregen. In verband met artikel 55b lid 2 Mw heeft het Commissariaat voor de Media de neventaak vervolgens getoetst aan de criteria van artikel 57a Mw. Het Commissariaat is tot de conclusie gekomen dat Colorful Radio noch de schadetoets van artikel 57a lid 1 aanhef en onder a Mw noch de relatietoets van artikel 57a lid 1 aanhef en onder b Mw kan doorstaan, zodat het hier om de uitoefening van een niet geoorloofde neventaak gaat. Aan toetsing aan artikel 57a lid 1 aanhef en onder c Mw is het Commissariaat vervolgens niet toegekomen. 3.4 Bij besluit van 11 juni 2004 heeft de staatssecretaris voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschap het in voormelde brief van het Commissariaat voor de Media geschorst. 3.5 Bij beslissing op bezwaar van 31 augustus 2004 heeft het Commissariaat dit oordeel (met – thans niet relevante – aanpassing van gronden) gehandhaafd. 3.6 De voorzieningenrechter heeft in hoofdzaak dit oordeel gevolgd. Zij heeft daarnaast nog de toets van artikel 57a lid 1 aanhef en onder c Mw (concurrentietoets) uitgevoerd en geconcludeerd dat ook deze toets voor NOS cs negatief uitvalt. Volgens de voorzieningenrechter kan er voorshands vanuit worden gegaan dat Colorful Radio ‘luisteraars uit de (jongeren-)doelgroep van VCR c.s. wegtrekt, zodat (indirect) sprake kan zijn van derving van reclame-inkomsten bij VCR cs’, terwijl het ‘niet onwaarschijnlijk (is) dat (-) de NOS en de NPS door hun naamsbekendheid gemakkelijker toegang tot het kabelnet hebben dan andere aanbieders van radio-uitzendingen.’ Op grond van dit een en ander oordeelt de voorzieningenrechter dat voortzetting van Colorful Radio ‘strijdig is met de Mediawet – en dientengevolge onrechtmatig ten aanzien van VCR c.s..’ 3.7 Voorts heeft de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk geacht dat VCR cs van de voortzetting van Colorful Radio schade hebben geleden en/of nog zullen lijden. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat de bestuursrechter het Commissariaat voor de Media uiteindelijk niet zal volgen. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter de belangen van partijen gewogen en vastgesteld dat de belangen van NOS cs niet zwaarder wegen dan die van VCR cs. Op grond van dit een en ander heeft de voorzieningenrechter NOS cs – op straffe van een dwangsom – veroordeeld de uitzending en exploitatie van Colorful Radio te staken en gestaakt te houden. 3.8 VCR cs lezen in het eindvonnis het oordeel van de voorzieningenrechter ‘dat sprake is van een neventaak in de zin van art. 13c, lid 3, Mw’ en vallen dat oordeel aan. Het is de vraag of dit in het vonnis van de voorzieningenrechter inderdaad moet worden gelezen dan wel of zij in het midden heeft gelaten of het hier inderdaad om een neventaak gaat. Zij heeft immers slechts overgenomen het oordeel van het Commissariaat dat ‘van een geoorloofde neventaak geen sprake is’. Niettemin zal het hof in het navolgende de door VCR cs aan het oordeel van de voorzieningenrechter gegeven uitleg volgen en ingaan op de grief. 3.9 De aan het incidenteel hoger beroep verbonden voorwaarde is in vervulling gegaan, omdat – zoals hierna zal blijken – het principaal hoger beroep slaagt. De grieven in het principaal hoger beroep richten zich tegen de toewijzing van de vordering en de gronden waarop die beslissing rust. Het hof zal de grieven in het principaal hoger beroep en de grief in het incidenteel hoger beroep tezamen behandelen. 3.10 De memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wijziging Mediawet dat ten grondslag ligt aan de huidige tekst van artikel 13c (Kamerstukken 26660 nr 3) geeft – voor zover hier van belang – de volgende toelichting op het derde lid van bedoelde bepaling. Het derde lid van artikel 13c bepaalt dat het mede tot de taak van de publieke omroep behoort om in het kader van de hoofdtaak zoals omschreven in het eerste en tweede lid van artikel 13c, te voorzien in andere vormen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal. Het gaat hier om Internetdiensten en vormen van hergebruik en bewerking van bestaand programmamateriaal, bijvoorbeeld via themakanalen (zoals een minderhedenzender). Uitdrukkelijk uitgesloten zijn vormen van aanbod tegen betaling, zoals abonneetelevisie, pay-per-view en video-on-demand. De neventaken vormen een categorie activiteiten die dichter bij de hoofdtaak ligt dan de nevenactiviteiten, bedoeld in de artikelen 57 en volgende van de Mediawet. Zij moeten als zodanig dan ook onderscheiden worden van de nevenactiviteiten. Het verrichten van de neventaken kan door de omroepinstellingen gefinancierd worden uit de omroepmiddelen die aan de omroepinstellingen ter beschikking worden gesteld. Uit de verdere behandeling van het wetsvoorstel blijkt dat het – in zoverre in afwijking van deze passage – niet de bedoeling is de neventaken te beperken tot bestaand programmamateriaal. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat het in deze zaak gaat om een minderhedenprogramma, zoals NOS cs stellen, moet gezien tekst en toelichting van artikel 13c worden aangenomen dat Colorful Radio een neventaak in de zin van het derde lid van de bepaling betreft. Het gaat dan immers om het ‘mede invulling geven’ aan de hoofdtaak (waartoe het bereiken van minderheden behoort) door – met een themakanaal – ‘tevens te voorzien in andere (-) wijzen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal’, te weten via de kabel. 3.11 VCR cs hebben nog betoogd dat in ieder geval de overname van de kabelcontracten en – daarmee – de verwerving van distributiecapaciteit geen neventaak vormt. Dit verweer moet worden verworpen: ook voor ‘andere wijzen van verspreiding’ geldt in beginsel dat daarbij hoort ‘het verrichten van alle activiteiten met betrekking tot programmaverzorging en uitzending die daartoe nodig zijn’(lid 1 sub b). 3.12 NOS cs stellen – met name in grief IV – dat het hier om een minderhedenprogramma gaat. In dat verband hebben NOS cs onder meer de door het Commissariaat voor de Media gehanteerde maatstaven bekritiseerd en erop gewezen dat het bij de kwalificatie als minderhedenzender niet gaat om het etiket maar om de inhoud (onder meer pleitnota NOS cs van 7 juli 2004 onder 20 ev en het aanvullend beroepschrift van 29 december 2004 onder 9 tot en met 17, waarnaar NOS cs bij pleidooi in hoger beroep hebben verwezen). VCR cs sluiten zich aan (MvA 35 tot en met 48) bij het op de beslissing van het Commissariaat voor de Media berustende oordeel van de voorzieningenrechter ‘dat geen sprake is van een minderhedenzender, maar van een algemene op jongeren gerichte muziekzender.’ 3.13 Met betrekking tot de vraag of het hier gaat om een minderhedenprogramma deelt het hof niet het – in het geschorste besluit van 18 mei 2004 neergelegde – uitgangspunt van het Commissariaat voor de Media dat de omstandigheid dat een programma voor 100% uit muziek bestaat mee brengt dat ‘deze zender is te kwalificeren als een muziekzender en daarmee niet als een minderhedenzender in de zin van artikel 13c, derde lid, van de Mediawet.’ Een muziekzender kan zich zeer wel tot bepaalde groeperingen richten en dat kan ook een zinnig doel dienen, bijvoorbeeld indien zo’n groepering anders niet eenvoudig is te bereiken. Ook de enkele omstandigheid dat 60% van de muziek Engelstalig is, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet als doorslaggevend worden beschouwd voor de conclusie dat Colorful Radio ‘zich(-) niet in voldoende mate (onderscheidt) van algemene jongerenmuziekzenders om als minderhedenzender (-) te kunnen worden aangemerkt.’ Het hof acht het voldoende aannemelijk dat tweede en derde generatie allochtonen – in ieder geval waar het om muziek gaat – even goed thuis zijn in de Engelse taal als autochtone jongeren. Het zal uiteindelijk gaan om de onderscheiden muziekstijlen die worden uitgezonden en met name ook om de teksten van de muziek. Het is niet bij voorbaat onaannemelijk dat het programma zich in dat opzicht in het bijzonder op de doelgroep richt. Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de voorzieningenrechter op dit punt het oordeel van het Commissariaat voor de Media ten onrechte ten grondslag heeft gelegd aan de opgelegde voorlopige voorziening. 3.14 Ook op het punt van de toets aan artikel 57a Mw bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende zekerheid. Het hof kan – anders dan het Commissariaat voor de Media – in het kader van een voorlopige beoordeling niet inzien waarom de omstandigheid dat minderheden ‘niet in voldoende mate via hoofdtaakprogramma’s worden bereikt (-) tot de conclusie moet leiden dat (de inzet van mensen en middelen ten behoeve van) het voortzetten van Colorful Radio leidt tot schade aan de hoofdtaak.’ Het is weliswaar juist dat ‘inzet van mensen en middelen’ ten behoeve van Colorful Radio die mensen en middelen aan de hoofdtaak onttrekt, maar dat is inherent aan de uitvoering van elke neventaak. Ook hoeft naar het voorlopig oordeel van het hof een tekortschieten ten aanzien van de hoofdtaak nog niet te impliceren dat het beginnen van een neventaak op hetzelfde terrein schadelijk zou zijn voor de hoofdtaak. Evengoed is denkbaar dat de neventaak de hoofdtaak ondersteunt. Vooralsnog is dan ook onvoldoende komen vast te staan dat Colorful Radio de schadetoets niet kan doorstaan. Het ligt mede gelet op grond van het voorgaande voor de hand om aan te nemen dat Colorful Radio – indien het als minderhedenprogramma zou moeten worden gekwalificeerd – tenminste verband houdt met de hoofdtaak van NOS cs, zodat aannemelijk is dat de relatietoets voor Colorful Radio gunstig uitvalt. Met betrekking tot de concurrentietoets geldt dat de voorzieningenrechter bij haar oordeel dat door het uitzenden van Colorful Radio de concurrentie wordt vervalst tot uitgangspunt heeft genomen dat het hier gaat om een algemene jongerenmuziekzender, welk uitgangspunt het hof niet overneemt. Ook op dit punt blijft derhalve onzekerheid bestaan. 3.15 NOS cs hebben zich voorts erop beroepen dat een belangenafweging tot afwijzing van de vordering behoort te leiden. NOS cs hebben gemotiveerd gesteld dat Colorful Radio niet – zoals de voorzieningenrechter tot uitgangspunt heeft genomen – 750.000 luisteraars ‘bedient’, maar hooguit 140.000. VCR cs hebben dit niet (voldoende gemotiveerd) bestreden maar gesteld dat eerstvermeld aantal wel de ‘doelgroep’ van het programma vormt. Het hof oordeelt als volgt. Het van de kabel halen van een radiozender is een zeer ingrijpende maatregel, die bovendien gemakkelijk onomkeerbare gevolgen heeft. Dat speelt te meer nu het hier om een zender gaat die zich richt op een niet makkelijk te bereiken groep. Daartegenover staat het belang van VCR cs dat echter – in het licht van het huidige relatief geringe bereik van Colorful Radio – beperkt is, terwijl op voorhand niet aannemelijk is dat een bodemprocedure niet – althans in één instantie – zou kunnen worden afgerond vóórdat dat bereik substantieel is uitgebreid, zodat het oordeel in zo’n procedure in redelijkheid niet zou kunnen worden afgewacht. Voorts neemt het hof in aanmerking dat NOS cs nauwelijks tijd hebben gehad om hun doelstellingen met betrekking tot Colorful Radio te verwezenlijken. Hetgeen VCR cs hebben gesteld omtrent de omstandigheid dat de kabelruimte nu eenmaal beperkt is en dat de programma’s van de publieke omroep ‘een streepje voor hebben’(onder meer memorie van antwoord onder 56) legt ook slechts een beperkt gewicht in de schaal, reeds omdat het hier gaat om een bestaand programma dat al op de kabel was toegelaten, zodat het afwachten van de bodemprocedure in ieder geval geen wijziging brengt in de situatie die was ontstaan vóórdat Colorful Radio door de publieke omroep werd verspreid. Hoewel de kernvraag of Colorful Radio kan worden aangemerkt als een minderhedenzender in dit geding onbeantwoord blijft, terwijl stel- en bewijsplicht op dat punt op NOS cs rust, brengt een afweging van deze wederzijdse belangen naar het oordeel van het hof mee dat de vordering van VCR cs behoort te worden afgewezen. Hetgeen VCR cs overigens nog ter ondersteuning van hun vordering hebben aangevoerd kan aan deze belangenafweging niet afdoen. Het hof: bekrachtigt het tussenvonnis van 22 juli 2004; vernietigt het eindvonnis van 14 oktober 2004 en doet opnieuw recht; weigert de gevraagde voorziening; verwijst VCR cs in de kosten van het geding in beide instan-ties, aan de zijde van NOS cs in eerste aanleg begroot op € 1.057,-, en tot op heden in het principaal hoger beroep begroot op € 3.053,78 en in het incidenteel hoger beroep op € 1.341,-; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Ingelse, Coeterier en Van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2005. Het voorgaande brengt mee dat de grieven in het principaal hoger beroep, die geen afzonderlijke behandeling behoeven, slagen, dat de vordering met bekrachtiging van het tussenvonnis en vernietiging van het eindvonnis alsnog moet worden afgewezen en dat de grief in het incidenteel hoger beroep niet tot een andere beslissing kan leiden. Het hof zal VCR cs als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van beide instanties.