ECLI:NL:GHAMS:2004:AR7030

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Tiende Enkelvoudige Belastingkamer PROCES-VERBAAL van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belang-hebbende, tegen een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, gedagtekend 23 februari 2004, betreffende de aanslag inkomsten- belas-ting/premie volksverzekeringen (verder kortweg de inkomstenbelasting) voor het jaar 2001. Het Hof heeft het beroep behandeld ter zitting van 11 november 2004. Het Hof verklaart het beroep ongegrond. Gronden. 1.1. Belanghebbende, ongehuwd en geboren op 18 januari 1969, maakt als tekst-schrijver/musicus deel uit van de uit vier man bestaande, op 1 januari 1997 op-gerichte, popgroep A (hierna: de band). Inmiddels is de band ter ziele. Tot en met 2000 heeft belanghebbende de inkomsten uit deze activiteiten niet als winst uit onderneming aangemerkt. Vanaf 2001 heeft hij een andere belasting-adviseur. 1.2. Op 14 augustus 1997 is opgericht Stichting B (hierna: de Stichting), die volgens haar statuten tot doel heeft het bevorderen van de populaire muziekbeoefe-ning. Zij tracht haar doel te bereiken door het doen van optredens en het uitbrengen van geluidsdragers (art. 2 Statuten). Het bestuur van de Stichting wordt gevormd door drie personen die geen van allen deel uitmaken van de band. Met betrekking tot de optredens van de popgroep factureerde de Stichting recht-streeks aan de opdrachtgevers. 1.3. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van D, bestuurslid van de Stichting, waarin deze onder andere verklaart: ? Het productie- en debiteurenrisico lag bij [belanghebbende]. ? De producties van [belanghebbende] werden aan de stichting aangeboden. ? Het resultaat van deze producties werd door Stichting B aangeboden aan de theaters, en administratief verwerkt. 1.4. Door de leden van de band en hun manager is een “samenwerkingsovereen-komst”, gedagtekend 1 september 1997, gesloten, waarbij zij een maatschap zijn aangegaan. De maatschap heeft ten doel het voor gezamenlijke rekening beoefenen van muziek. Iedere partij brengt zijn arbeid en kennis in. De opbrengsten van de ac-tiviteiten, waartoe ook de opbrengsten van de individuele auteursrechten van de bandleden behoren, komen toe aan de maatschap (art. 3 akte). In artikel 6 van deze overeenkomst is de verdeling van het resultaat van de maat-schap geregeld. Met uitzondering van de netto-opbrengst van de individuele auteurs-rechten komt het resultaat van de maatschap ieder der partijen voor een gelijk deel toe. In artikel 7 staat: Partijen zullen de exploitatie van de popgroep inbrengen in (…) de Stichting (…). Deze stichting verkrijgt de baten en draagt de lasten van de popgroep. Aan de partijen zal daar-tegenover salaris per maand danwel per optreden worden toegekend. 1.5. De Stichting is door de desbetreffende belastinginspecteur als subjectief belas-tingplichtig voor de vennootschapsbelasting aangemerkt en is als zodanig aangesla-gen. 1.6. Belanghebbende heeft voor de inkomstenbelasting als volgt aangifte gedaan (bedragen in guldens; de cursiveerde tekst is een citaat uit de aangifte; ‘Wik’ staat voor Wet inkomensvoorziening kunstenaars): Wik 22.139 Sena 119 Sena 305 Irda 154 Buma 27 St[ichting] 2.000 Stemra 40 Stemra 65 Netto omzet 24.849 Belastbare winst uit onderneming: Netto omzet 24.849 Zelfstandigenaftrek 17.317 7.532 Loon: - Gemeente Q 18.079 - R B.V. 5.954 24.033 Persoonsgebonden aftrek: - Ziektekostenpremie 3.716 - Drempel 3.535 -/- 181 Inkomen uit werk en woning 31.384 De bij de aangifte gevoegde ondernemingsbalans bevatte geen activa of passiva. 1.7. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur de ‘netto omzet’ gesplitst. Hij heeft een bedrag van ƒ 22.139 als loon en een bedrag van ƒ 2.710 als resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt. Voorts heeft hij de zelfstandigenaftrek gecor-rigeerd. Het belastbaar inkomen uit werk en woning stelde de inspecteur - blijkens de ‘Duplicaat aanslag 2001’ vast op (ƒ 31.384 + ƒ 17.317 =) ƒ 48.701. 1.8. Belanghebbende is tijdig tegen de aanslag in bezwaar gekomen. Bij zijn uit-spraak handhaafde de inspecteur zijn onder 1.7 weergegeven standpunt en voegde daar aan toe dat als gevolg van de correcties belanghebbende ook geen recht had op de persoonsgebonden aftrek van ƒ 181; uiteraard leidde dat standpunt niet tot een verhoging van het bedrag van de aanslag. 2. In geschil is of belanghebbende de ‘netto omzet’ als ondernemer in de zin van ar-tikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) heeft genoten. 3.1. Ingevolge laatstgenoemd artikel wordt onder ondernemer verstaan de belasting-plichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Voor de stand-punten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. 3.2. Ter zitting heeft de inspecteur - tijdens de laatste minuut van zijn laatste woord (als bedoeld in artikel 8:65, tweede lid, van de Awb) - gesteld dat, indien het Hof tot het oordeel komt dat sprake is van een door belanghebbende gedreven onderneming, belanghebbende toch geen recht heeft op zelfstandigenaftrek omdat hij niet voldoet aan het criterium dat tenminste 1.225 uur aan de onderneming moet zijn besteed. Uit de gedingstukken blijkt dat de inspecteur, noch de controlerend ambtenaar - toen hij in augustus/september 2003 een boekenonderzoek bij belanghebbende instelde - op enig moment voorafgaande aan de mondelinge behandeling zich op het standpunt gesteld heeft dat belanghebbende - tevens - niet aan het urencriterium voldeed. Tijdens de zitting stelde de inspecteur zich op het standpunt dat hij door in dit sta-dium van het geding met zijn nieuwe stelling te komen geenszins schade toebracht aan belanghebbendes procespositie en dat hij persisteerde bij zijn nieuwe stelling-name. Nu de inspecteur zijn nieuwe stelling redelijkerwijs in een eerder stadium naar voren had kunnen en moeten brengen, het voor belanghebbende onmogelijk was om ter-stond of - gelet op de periode van drie jaar die sinds 2001 inmiddels waren verstre-ken - op korte termijn op de nieuwe stelling te reageren en de omvang van de rechts-strijd er wezenlijk door gewijzigd zou worden, zou behandeling ervan onevenredige schade aan belanghebbendes processuele positie toebrengen. Het Hof is derhalve van oordeel -welk oordeel ter zitting reeds aan partijen is meegedeeld- dat het deze stel-ling als tardief buiten behandeling laat. 3.3. Uit de feiten leidt het Hof af dat de activiteiten van de band (inclusief die van belanghebbende) in de Stichting zijn ingebracht en daarna geheel voor rekening van de Stichting zijn gekomen. Niet in geschil is dat de Stichting een onafhankelijk bestuur heeft. Gelet op de facturering (zie 1.2) acht het Hof aannemelijk dat de Stichting - en niet de maatschap of belanghebbende - recht had op de inkomsten uit de optredens van de band en dat het risico van niet-betalen door een opdrachtgever geheel bij de Stichting lag. Voorts is aannemelijk dat de Stichting alle lasten met betrekking tot de activiteiten van de band en/of de maatschap droeg en dat belang-hebbende niet - rechtstreeks - over enig ondernemingsactivum of passivum beschikte. Uit de feiten - en dan met name uit artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst - leidt het Hof af belanghebbende tegen een variabel inkomen werkzaamheden ten behoeve van de Stichting verrichtte. Bovengenoemde feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat belangheb-bende niet aannemelijk gemaakt heeft dat de werkzaamheden die hij in de maatschap heeft ingebracht (en die de maatschap vervolgens in de Stichting heeft ingebracht), zijn uitgeoefend in het kader van een voor zijn rekening gedreven onderneming. De omstandigheid dat de inkomsten die belanghebbende uit deze werkzaamheden geniet, kunnen worden beïnvloed door het betalingsgedrag van de opdrachtgevers doet hieraan niet af.