ECLI:NL:GHAMS:2004:AR4310

14 oktober 2004

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. de naar Frans recht rechtspersoonlijkheid bezittende ven-nootschap LANCÔME PARFUMS ET BEAUTÉ & CIE., société en nom collectif, gevestigd te Parijs (Frankrijk),

2. de naar Frans recht rechtspersoonlijkheid bezittende ven-nootschap JEAN CACHAREL, Société Anonyme, gevestigd te Parijs (Frankrijk),

3. de naar Frans recht rechtspersoonlijkheid bezittende ven-nootschap L’ORÉAL, Société Anonyme, gevestigd te Parijs (Frankrijk),

4. de naar Frans recht rechtspersoonlijkheid bezittende ven-nootschap LES PARFUMS CACHAREL ET CIE, société en nom collectif, gevestigd te Parijs (Frankrijk),

5. Anne Paloma Ruiz PICASSO, wonende te Parijs (Frankrijk),

6. de naar Frans recht rechtspersoonlijkheid bezittende ven-noot-schap PARFUMS PALOMA PICASSO & CIE, société en nom collectif, gevestigd te Parijs (Frankrijk),

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PARFUMS & BEAUTÉ NEDERLAND B.V. (voorheen genaamd B.V. Holding-maat-schappij P&B Nederland), gevestigd te Weesp,

8. Annegret BEIER, wonende te Parijs (Frankrijk),

APPELLANTEN in het principaal hoger beroep,

GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel hoger beroep,

procureur: mr. A. Volders,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KRUIDVAT RETAIL B.V.,

gevestigd te Renswoude,

GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep,

APPELLANTE in het incidenteel hoger beroep,

procureur: mr. E.M. Polak.

Appellanten worden hierna ook aangeduid als respectievelijk Lancôme, Cacharel, l’Oréal, Cacharel et Cie, Picasso, Picasso & Cie, Parfums & Beauté en Beier. Gezamenlijk worden zij aan-ge-duid als Lancôme c.s. Geïntimeerde wordt aangeduid als Kruidvat.

Bij dagvaarding van 17 december 1997 zijn Lancôme c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 november 1997 van de rechtbank te Utrecht, onder zaak-/rolnummer 65388 / HA ZA 96-2462. Dit vonnis is gewezen tussen Lancôme c.s. alsmede het toenmalige Parfums & Beauté Nederland B.V., gevestigd te Weesp (hierna ook te noemen: P&B oud), als eiseressen en de rechtsvoor-gang-sters van Kruidvat (Kruidvat B.V. en Evora B.V) en Trade-max Europa B.V. als gedaagden. Na de uitspraak van het bestreden vonnis is P&B oud door een juridische fusie opgegaan in Parfums & Beauté, die in de vorige instantie nog B.V. Holding-maat-schappij P&B Nederland heette, maar intussen haar naam gewijzigd heeft.

Lancôme c.s. hebben in hoger beroep ook Trademax Europe B.V. gedagvaard, maar de zaak tegen deze geïntimeerde is geroyeerd.

Bij memorie hebben Lancôme c.s. dertien grieven tegen het be-stre-den vonnis aangevoerd, producties in het geding ge-bracht, hun eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voorzover daarbij de vor-deringen van Lancôme c.s. zijn afgewezen en – gelet op de dagvaarding in hoger beroep - bij arrest, uitvoerbaar bij voor--raad, de vorderingen van Lancôme c.s., zoals geformuleerd in de appèldagvaarding en gewijzigd in de memorie van grieven, zal toewijzen, met veroordeling van Kruidvat in de proces-kos-ten in beide instanties.

Lancôme c.s. hebben vervolgens een aanvullende memorie van grie-ven genomen, waarbij zij tevens een productie hebben over-gelegd.

Bij memorie heeft Kruidvat geantwoord, pro-duc-ties in het ge-ding gebracht, bewijs aangeboden en harerzijds in incidenteel appèl drie grieven tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd. In het prin-cipaal appèl heeft Kruidvat geconclu-deerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van Lancôme c.s. ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Lan-côme c.s. in de proceskosten van het principale appèl. In het incidenteel appèl heeft Kruidvat geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de overwegingen van de recht-bank en de toegewezen voorzieningen waartegen inci-denteel is gegriefd, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Lancôme c.s. alsnog haar vorderingen zal ontzeggen, met veroor-deling van Lancôme c.s. in de kosten van het incidenteel appèl en de eerste instantie.

Vervolgens hebben Lancôme c.s. bij memorie in het incidenteel appèl geantwoord en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appèl zal afwijzen, met veroordeling van Kruidvat in de pro-ces-kosten in het incidenteel appèl.

Partijen hebben de zaak op 27 november 2003 doen bepleiten, Lancôme c.s. door mr. G. van der Wal, advocaat te Den Haag, Kruidvat door mr. E.M. Polak, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft Kruidvat nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen recht op de stukken van beide in-stanties gevraagd. De inhoud van deze stukken wordt als hier ingevoegd beschouwd.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onder-scheiden memories.

3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (a) tot en met (s) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aan-ge-merkt.

3.2 Grief I in principaal appèl klaagt over hetgeen de recht-bank onder 2 m als vaststaand heeft aangemerkt. Hier heeft de rechtbank overwogen:

“Bij het decoderen wordt het cellofaan van de verpakking verwijderd, wordt het flesje (flacon of potje) uit de ver-pak-king gehaald en wordt deze kartonnen buitenverpakking veelal geheel uit elkaar gehaald. Van de oorspronkelijke verpakking wordt de originele streepjescode verwijderd, waar-na een fan-ta-siestreepjescode wordt aangebracht of een lange witte recht-hoek met een ietwat ruw oppervlak res-teert, ofwel de streep-jescode wordt uitgesneden en ver-vol-gens wordt op de plaats van de uitgesneden code een witte sticker geplakt. Na het deco-deren wordt het product weer ingepakt, waarbij veelal hetzelfde, oorspronkelijke cello-faan weer wordt aangebracht.”

Lancôme c.s. voeren aan dat zij onder decoderen niet alleen de verwijdering van de streepjescode verstaan, maar dat zij doelen op

“ver-wij-dering van alle zichtbare codes: de streepjescode, codering in de plakrand(en) van het doosje, eventuele andere zichtbare codes.”

3.3 Het hof zal hierna onder decoderen verstaan de door de rechtbank gegeven omschrijving, zoals die de door Lancôme c.s. in Grief I in het principaal appèl is aangevuld.

3.4 Voor het overige bestaat geen geschil over de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

A. De vordering

4.1 Na wijziging van eis vorderen Lancôme c.s. in hoger beroep (samengevat):

1. Kruidvat te verbieden met ingang van de datum van het in deze te wijzen arrest van de verpakkingen van Lancôme-, Cacharel en Paloma Picassoproducten (hierna: de par-fume-rie-producten) het cello-faan en/of de codering en/of iden-tificatienummers te ver-wijderen of te beschadigen en/of daartoe aan derden opdracht te verlenen, alsmede Kruidvat te verbieden de parfumerieproducten te verkopen, dan wel te koop aan te bieden of in voorraad te hebben waarvan de verpakking is beschadigd en/of ge-wijzigd door verwij-dering van de codering en/of iden-tificatienummers en/of waarop deze nummers onleesbaar zijn gemaakt en/of waar-van de originele cellofaan-ver-pak-king is verwijderd, be-scha-digd, of vervangen onder ver-beurte van een dwangsom van fl. 1.000,- voor iedere over-treding;

2. Kruidvat te bevelen om binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan Parfums & Beauté een lijst met namen en adressen te verschaffen van de per-sonen die vanaf 11 oktober 1993 gedecodeerde parfume-rieproducten aan Kruidvat hebben geleverd, alsmede een lijst met de namen en adressen van personen die vanaf 1 januari 1996 de par-fu-merieproducten hebben geleverd die niet door of met toestemming van de merkhouders onder Lancôme c.s. – het hof begrijpt: binnen de EER - in het verkeer zijn gebracht, met specificatie van de geleverde refe-renties en aantallen, onder verbeurte van een dwang-som van fl. 10.000,- voor iedere dag gedurende welke Kruidvat in gebreke zal zijn volledig aan dit bevel te voldoen;

3. Aan het door de rechtbank onder 12.7 van het bestreden vonnis aan Kruidvat opgelegde verbod om par-fume-riepro-ducten in voorraad te hebben die na 31 december 1995 niet door of met toestemming van de merk-houders onder Lancôme c.s. in de EER in het verkeer zijn gebracht, alsnog de verbeurte van een dwangsom van fl. 1.000,- te verbinden voor iedere over-treding.

B. Belang van Lancôme c.s. in hoger beroep

4.2 Alvorens de grieven te bespreken, zal het hof ingaan op de door Kruidvat bij het pleidooi naar voren gebrachte stel-ling dat Lancôme c.s. geen belang (meer) hebben bij hun vor-de-ringen. Kruidvat is sinds het von-nis van 19 november 1997 de parfu-meriepro-ducten die zij via parallelimport heeft ver-kre-gen blijven verhandelen. Lan-côme c.s. hebben na het wij--zen van dat vonnis hier-tegen nim-mer actie ondernomen door exe-cu-tie van het kort geding vonnis of dreiging hiermee. Aldus Kruid-vat.

4.3 Het hof overweegt hierover als volgt. De enkele om-stan-dig-heid dat Lancôme zich na 19 november 1997 niet heeft verzet tegen het verhandelen van gedecodeerde producten, leidt er niet toe dat zij hierbij thans geen belang zou heb-ben. Voor-zover Kruidvat bedoeld heeft zich op rechtsverwerking te be-roe-pen, moet dat verweer worden verworpen omdat zij daartoe on-voldoende heeft gesteld. Het hof laat nog daar of deze stel-ling van Kruidvat – voorzover niet in de bij memorie van ant-woord/grieven aangevoerde grieven in het incidenteel hoger beroep besloten – niet als grief moet worden aangemerkt en of deze thans nog aan de orde kan komen.

C. Het verbod producten te verkopen die zonder toestemming van de merkhouders in de EER in het verkeer zijn gebracht

4.4 Kruidvat stelt in grief III in het inci-den-teel appèl alsmede in de nrs. 22 e.v. van haar memorie van antwoord dat de rechtbank het gevorderde verbod tot verhandeling van pro-ducten ten aanzien waarvan de merkenrechten niet zijn uitgeput ten onrechte heeft toegewezen. Volgens Kruidvat heb-ben Lancôme c.s. geen belang bij een ver-bod op verhandeling van par-fume-rieproducten die na 31 de-cember 1995 in het verkeer zijn gebracht, te koop aan te bieden of in voorraad te hebben. Kruidvat voert aan dat de relevante feiten die Lancôme c.s. aan hun vordering ten grondslag leggen alle zien “op ver-han-de-ling van producten die door Lancôme zelf initieel in het ver-keer zijn gebracht vóór 1 januari 1996”, voor welke pro-ducten dus het mondiale uitputtingsregime geldt. Kruidvat stelt dat zij overigens uitsluitend handelt in merk-pro-ducten waarvan haar leveranciers kunnen aantonen dat die door of met toe-stem-ming van de merk-houder binnen de EER in het verkeer zijn ge-bracht.

4.5 Het hof overweegt hierover als volgt. Kruidvat erkent dat zij na 1 januari 1996 is doorgegaan met het verhandelen van – ook nadien verkregen – parfumerieproducten die zij via de parallelhandel heeft verkregen en dat zij de producten ook thans nog verhandelt (pleitnota in hoger beroep nr. 8). Mede omdat de parfumerieproducten in de Kruidvatwinkels nog steeds gedecodeerd zijn - bij plei-dooi zijn en-kele gedecodeerde pro-ducten afkomstig uit een Kruidvat-winkel getoond – moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat Kruidvat nog steeds producten verkoopt die buiten de EER in het verkeer zijn gebracht; de herkomst van deze producten is immers niet (gemakkelijk) meer te achterhalen. Weliswaar stelt Kruidvat dat zij terzake afspraken met haar toeleveranciers heeft ge-maakt, maar zij heeft bij pleidooi in hoger beroep erkend dat daarop geen afdoende controle bestaat. Daarbij komt dat Lan-côme c.s. ter zake van een van de ter zitting getoonde pro-ducten heeft opgemerkt dat dit afkom-stig was van buiten de EER. Kruidvat heeft die stelling niet weer-sproken. Aldus staat niet vast dat Kruidvat de handel in de parfumerieproducten, die na 1 januari 1996 anders dan door of met toestemming van de merkhouders onder Lancôme c.s. in de EER in het verkeer kunnen zijn ge-bracht, heeft gestaakt. Kruidvats stelling dat Lancôme c.s. geen belang bij deze vordering hebben en dat de rechtbank daarom ten onrechte de onderhavige vordering heeft toegewezen, dient derhalve te worden verworpen. Grief III in het incidenteel hoger beroep faalt.

4.6 Met grief IV, onder nr. 42, in het principaal appèl klagen Lan-côme c.s. dat de rechtbank in r.o. 7.3 ten onrechte heeft over-wogen dat merkrechten van voor 1 januari 1996 buiten de EER in het verkeer gebrachte producten universeel uitgeput zijn en dat de rechtbank op die grond haar verbod in tijd heeft beperkt tot de producten die in de periode vanaf 1 januari 1996 in het verkeer zijn gebracht. Lancôme c.s. be-roe-pen zich hierbij op de eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten (Pb. EG L 40/1 van 11 februari 1989) (hierna: de richtlijn). Zij zijn van mening dat de richtlijn ook geldt voor merkproducten die voor 1 januari 1996 door of met toestemming van de merkhouders in het verkeer zijn gebracht.

4.7 Artikel 5 lid 4 van de richtlijn bevat een regel van overgangs-recht. Uit deze -be-paling in verbinding met artikel 7 lid 1 van de richtlijn volgt dat de (voorheen in Nederland gel-dende) regel van universele uitputting van toepassing blijft op alle merkproducten die vóór de datum waarop de be-palingen die noodzakelijk zijn om aan de richtlijn te voldoen, in Nederland van kracht worden, door of met toestemming van de merkhouder in het verkeer zijn ge-bracht.

4.8 In het onderhavige geval heeft de Benelux-wet-gever de richtlijn te laat omgezet, namelijk per 1 januari 1996. In HvJ 23 februari 1999, NJ 2001, 134, zaak C-63/99 (BMW/Deenik), Jur. 1999, p. I-905 heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de vraag van de Hoge Raad welk recht in deze situatie in een cassatieprocedure toepasselijk is. Het Hof van Justitie oordeel-de dat de nationale rechter, on-ver-minderd de verplich-ting om het nationale recht zoveel mogelijk in over-eenstemming met het gemeenschapsrecht uit te leggen, aan de hand van de toepasselijke nationale regels dient te be-palen, of het bij hem aanhangige geding in cassatie volgens de regels van de oude of van de gewijzigde Beneluxwet moet worden beslecht.

4.9 Anders dan Lancôme c.s.

verdedigen kan niet worden aan-genomen dat voormeld arrest van het Hof van Justitie be-perkt is tot de vraag of oud nationaal recht moet worden toegepast in cassatie, zodat de feitenrechter hoe dan ook het nieuwe recht zou moeten toepassen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het in strijd met de rechts-zekerheid zou zijn indien door Kruidvat gekochte pro-ducten die voor 1 januari 1996 rechtmatig binnen of buiten de EER in het verkeer zijn gebracht van de ene op de andere dag gedegradeerd zouden worden tot on-ver-handelbare waar. De rechtbank heeft het verbod dan ook te-recht beperkt. In zoverre faalt grief IV in het principaal appèl.

4.10 Grief IV in het principaal appèl klaagt voorts erover dat de rechtbank niet de gevorderde dwangsom heeft willen ver-binden aan het verbod om de parfumerieproducten die na 31 december 1995 niet door of met toestemming van de merkhouders onder Lancôme c.s. in de EER in het verkeer zijn gebracht, te verkopen dan wel te koop aan te bieden of in voorraad te hebben.

4.11 Het hof overweegt hierover als volgt. De rechtbank heeft de gevorderde dwangsom afgewezen omdat die vordering meebrengt dat Kruidvat van elk litigieus product dat bij haar wordt aangetroffen, zou moeten bewijzen dat dit door of met toe-stem-ming van de merkhouder(s) in de EER in het verkeer is ge-bracht, terwijl dit bewijs feitelijk onmogelijk is.

4.12 Artikel 13A lid 9 BMW – dat is gebaseerd op artikel 7 lid 1 van de richtlijn - bepaalt, voorzover hier van belang, dat het uitsluitend recht om zich te verzetten tegen het gebruik van het merk voor waren niet omvat waren die onder het merk door de houder of met diens toestemming in de Gemeenschap (lees in verband met de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte: EER) in het verkeer zijn gebracht. De bewijslast ter zake van de vraag of hiervan sprake is, rust in beginsel op degene die stelt dat dit het geval is (i.c. Kruidvat). Op deze bewijsregel wordt een uitzondering gemaakt indien de derde (i.c. Kruidvat) erin slaagt aan te tonen dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd wanneer de derde dit zelf zou moeten bewijzen. In dat geval moet de merkhouder aantonen dat de waren aanvankelijk door hemzelf of met zijn toestemming buiten de EER in de handel zijn gebracht. Indien dat bewijs wordt geleverd, is het aan de derde om aan te tonen dat de merkhouder met het daarna in de handel brengen binnen de EER heeft ingestemd. Van gevaar van afscherming is met name sprake indien de merkhouder zijn waren binnen de EER in de handel brengt door middel van een ex-clu-sief distributiesysteem (HvJ 8 april 2003, zaak C-244/00 (Van Doren v. Lifestyle sports, AA 2004, p. 185).

4.13 Kruidvat heeft bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat er aanleiding bestaat om de bovenstaande omkering van de bewijslast toe te passen. Zij stelt dat het selectieve distri-butie-stelsel, dat Lancôme c.s. binnen de EER hanteren, het reële gevaar meebrengt dat de nationale markten worden af-ge-schermd. Volgens Kruidvat kan een selectief distri-bu-tie-sys-teem, waarbij de distributeur – zonder tussenhandelaar – al-leen direct aan de consument/eindgebruiker mag verkopen, lei-den tot afscherming van nationale markten. Immers, ieder land heeft zodoende een eigen consumentenmarkt voor luxe producten, hetgeen tot prijsverschillen kan leiden.

4.14 Lancôme c.s. hebben bestreden dat de in de EER gevestigde erkende wederverkopers uitsluitend aan consumenten van één be-paald land mogen verkopen. Zij hebben het dépo-si-taire-con-tract overgelegd dat de Nederlandse erkende wederverkopers met Lan-côme afsluiten en waarin de volgende clausules zijn opge-no-men (productie 8 bij conclusie van repliek):

II.2. (...)

De dépositaire verplicht zich eveneens de produkten slechts op de Nederlandse markt te verkopen aan eindver-brui-kers voor hun persoonlijke behoefte.

Het is de dépositaire derhalve niet toegestaan Lancôme pro-ducten te verkopen en/of te leveren ongeacht op welke wijze:

- aan groothandelaren, aan andere detaillisten, aan an-de-re tussenpersonen dan wel aan groeperingen van af-ne-mers, alsmede,

- onder omstandigheden die het vermoeden wekken dat de be-stelling en/of aankoop plaatsvindt met het oog op wederverkoop,

behoudens verkoop en levering aan erkende dépositaires in de EG (...).

II.3. De dépositaire zal zijn bestellingen plaatsen bij Parfums & Beauté Nederland B.V. (...). Hij kan zich even-eens bevoorraden bij iedere algemene vertegenwoordiger of dépositaire voor het merk Lancôme, gevestigd in een Lid-Staat van de EG. Andere wijzen van bevoorrading zijn hem niet toegestaan.”

In het addendum bij dit dépositairecontract is opgenomen dat waar de artikelen II.2 en II.3 spreken van “EG” dit moet wor-den gelezen als “EER”. Soortgelijke bepalingen zijn opgeno-men in de dépositaire-con-trac-ten van Cacharel en Paloma Picasso (respectievelijk pro-duc-ties 9 en 10 bij conclusie van re-pliek).

4.15 Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor geciteerde be-pa-lingen van het dépositairecontract volgt dat het erkende we-der--verkopers uit de EER is toegestaan te kopen en verkopen van/aan andere erkende wederverkopers uit de EER, zodat van een gevaar voor afscherming van de nationale markten niet blijkt. Kruidvat heeft geen (andere) feiten en omstan-dig-heden aan-gevoerd op grond waarvan kan worden vast-ge-steld dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afge-schermd wanneer Kruidvat zelf zou moeten bewijzen dat het merk door de houder of met diens toestemming in de EER in het verkeer zijn gebracht. Dit betekent der-halve dat deze bewijs-last op Kruidvat blijft rusten. De enkele bewijsnood van Kruidvat maakt dit niet anders. Een en ander betekent dat ook de ge-vor-derde dwangsom dient te worden toegewezen. Een en ander betekent dat grief IV in het principaal appèl in zoverre gegrond is.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat niet bij voorbaat kan worden aangenomen dat bedoeld bewijs voor Kruidvat onmogelijk is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het op de weg van Lancôme c.s. ligt om aan Kruidvat de onder Lancôme c.s. berustende gegevens die voor dat bewijs van belang zijn te verschaffen voor-zover dat in redelijkheid van hen verlangd kan worden.

4.16 Bij deze stand van zaken hebben Lancôme c.s. geen belang meer bij de behandeling van grief VI in het principaal appèl, die zich richt tegen de subsidiaire grondslag waarop de (door de rechtbank afgewezen) dwangsom wordt gevorderd.

D. De voorwaarde waaronder het verbod op decoderen is ge-vor-derd

4.17 Lancôme, Cacharel, l’Oréal, Cacharel et Cie, Parfums & Beauté en P&B oud hebben een kort geding aange-spannen tegen Kruidvat B.V. (één van de rechtsvoor-gang-sters van Kruidvat) en Trade-max. Dit hof heeft op 12 september 1996 in kort geding Kruid-vat B.V. en Trademax verboden

“elk binnen vijf dagen na betekening van dit arrest van de ver-pak-kingen van de Lancôme en/of Cacharel producten het cello-faan en/of de klantnummers te verwijderen of te be-scha-digen en/of daartoe aan derden opdracht te verlenen, althans zodanige omge-pakte producten te verkopen dan wel te koop aan te bieden of in voorraad te hebben, een en ander op straffe van ver-beurte van een dwangsom (...).”

4.18 Gelet op bovengenoemd arrest vorderen Lancôme, Cacharel, L’Oréal, Cacharel et Cie en Parfums & Beauté – evenals in eer-ste aanleg – het verbod op decoderen onder de voorwaarde dat het arrest van het hof Amsterdam van 12 september 1996 moet wor-den aan-gemerkt als een voorziening in de zin van ar-tikel 50 lid 6 TRIPs (de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom van 15 april 1994, Trb. 1995, 130), welke afhankelijk is van (een beves-tiging in) de bodem-pro-ce-dure (memorie van grieven nr. 13)(hierna: de TRIPs-voor-waar-de).

Indien deze TRIPs-voorwaarde niet wordt ver-vuld, stellen de hiervoor ge-noemde appellanten deze vorde-ring slechts in voorzover deze vordering niet reeds is toegewezen in het ar-rest van 12 september 1996.

4.19 In HvJ 16 juni 1998, zaak C-53/96, Jur. 1998, p. I-3606, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een voorlopige voor-ziening met de kenmerken van het Nederlandse kort geding dient te worden aangemerkt als voorlopige voorziening in de zin van artikel 50 lid 6 TRIPs. Voorts is van belang dat het Hof van Justitie in HvJ 13 september 2001, zaak 89/99, NJ 2002, 90 als volgt heeft geoordeeld:

“Artikel 50, lid 6 TRIPs moet aldus worden uitgelegd dat een verzoek van de verweerder noodzakelijk is voor het vervallen van de in kort geding getroffen voorlopige maat-regelen, indien geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt binnen de bij de voorlopige maatregelen gestelde termijn dan wel, ingeval geen termijn is gesteld, binnen 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is.”

4.20 Het hof overweegt als volgt.

4.21 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat artikel 50 lid 6 TRIPs geen recht-streekse werking heeft, zodat Kruidvat zich niet direct hierop kan beroepen.

4.22 Wel rust op de Nederlandse rechter de verplichting om het Nederlandse recht zoveel mogelijk toe te passen in het licht van de be-woor-dingen en het doel van artikel 50 lid 6 TRIPS, rekening houdend met alle omstandig-heden van de zaak, teneinde een evenwicht te verze-ke-ren tussen de con-flic-terende rechten en verplichtingen van de houder van de intellectuele eigen-doms-rechten en van de ver-weer-der. (Zie HvJ 14 december 2000, Jur. 2000, p. I-11.307, NJ 2001, 403 en HvJ 13 september 2001, zaak C-89/00, NJ 2002, 90.) Het Ne-derlandse pro-cesrecht kende ten tijde van het uitspreken van het arrest in de kort geding procedure geen met artikel 50 lid 6 TRIPs vergelijkbare rechts-figuur op grond waarvan een voorlopige voorziening op verzoek van de verweerder zou ophouden gevolg te hebben en in het bijzonder niet een regeling van zodanig verzoek. In deze zaak kan geen beroep worden gedaan op artikel 260 Rv, omdat die bepaling pas op 1 januari 2002 in werking is getreden en hier derhalve niet van toepassing is. Een en ander brengt mee dat Kruidvat het niet in haar macht heeft de voorlopige voorziening te doen vervallen.

4.23 Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het in kort geding uitgesproken decodeerverbod ten aanzien van Lancôme, Cacharel, l’Oréal, Cacharel et Cie, Parfums & Beauté is blij-ven gelden. De TRIPs-voorwaarde is derhalve niet vervuld. Welis-waar moet het arrest van het hof Amsterdam van 12 septem-ber 1996 worden aan-gemerkt als een voorziening in de zin van ar-tikel 50 lid 6 TRIPS, maar dit arrest is niet afhan-kelijk van een (beves-tiging in de) bodem-procedure.

4.24 Het voorgaande brengt mee dat hetgeen hierna ter zake van het decodeerverbod wordt overwogen, ten aanzien van de hier-voor genoemde appellanten slechts geldt voorzover hun des-be-tref-fende vordering niet reeds is toegewezen in het kort ge-dingarrest van 12 september 1996.

E. Het decodeerverbod

4.25 Het principaal hoger beroep van Lancôme c.s. richt zich voorts tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 6.6 en 7.4 tot en met 7.6 dat het verbod op decoderen moet worden be-perkt tot handelingen waarbij een lan-ge witte recht-hoek op de verpakking achterblijft of waarbij een witte sticker op de verpakking wordt geplakt. Lancôme c.s. beroepen zich erop dat Kruidvat handelt in strijd met artikel 13A BMW (grieven II en V in het principaal hoger beroep) en met artikel 25 lid 1 sub c en d Aw (grief III in het principaal hoger beroep). Voorts zijn Lancôme c.s. van mening dat Kruid-vat onrechtmatig handelt (grieven VII tot en met XI in het principaal hoger beroep). De grieven I en II in het incidenteel appèl hebben eveneens be-trekking op het hiervoor vermelde verbod.

Merkrecht

4.26 Wat betreft de vraag of het Kruidvat in strijd heeft ge-handeld met artikel 13A BMW, geldt het volgende.

4.27 Het op deze grondslag gevorderde decodeerverbod is van belang voor de merkhouders onder Lancôme c.s, te weten Lancôme, Cacharel, l’Oréal en Picasso.

4.28 In de grieven II en V in het principaal appèl betogen Lancôme c.s. dat zij zich op grond van artikel 13A lid 9 BMW (artikel 7 lid 2 richtlijn) - ook - kunnen verzetten tegen verhan-de-ling van de door hen of met hun toestemming in het verkeer gebrachte merkproducten omdat zij daarvoor ‘gegronde redenen’ in de zin van dat artikel hebben, en dat de ingrepen aan de verpakking niet blijven binnen de grenzen van de zo-genoemde ompakkingsrechtspraak van het Hof van Justitie en van de Hoge Raad.

4.29 Het hof overweegt hierover als volgt.

4.30 Het Hof van Justitie heeft over het ompakken en her-etiketteren als volgt geoordeeld. Tot het specifieke voorwerp van het merk behoort volgens het Hof van Justitie het aan de merkhouder toekomende recht zich te verzetten tegen ieder ge-bruik dat aan de “herkomstgarantie” (dat wil zeggen de we-zen-lijke functie van een merk die inhoudt dat aan de consu-ment of eindverbruiker de identiteit van oorsprong van het merk-product wordt gewaarborgd) afbreuk zou kunnen doen. Een merkhouder (van onder meer luxe producten) kan zich met een beroep op zijn merkrecht ertegen verzetten, dat producten die door hem binnen de EER in het verkeer zijn ge-bracht en waarop door hemzelf zijn merk is aangebracht, door een derde – kort gezegd - worden omgepakt, tenzij

a. komt vast te staan dat het gebruik van het merkrecht door de merkhouder om zich tegen de verhandeling van de omgepakte producten onder zijn merk te verzetten, tot kunstmatige afscherming van de markten van de Lid-Staten zal bijdragen;

b. wordt aangetoond, dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van het zich in de verpakking bevindende pro-duct niet kan aantasten;

c. de presentatie van het omgepakte product de reputatie van het merk en van de merkhouder niet kan schaden en

d. de merkhouder tevoren door de ompakker en/of importeur ervan in kennis wordt gesteld, dat het omgepakte product op de markt wordt gebracht.

(HvJ 11 juli 1996, gevoegde zaken C-71/94, C-72/94, C-73/94, Jur. 1996, p. I-3603, NJ 1997, 130 (Boehringer); HvJ 11 no-vember 1997, zaak C-349/95 (Loender-sloot), Jur. 1997, p. I-6227 NJ 1999, 216; HvJ 23 april 2002, zaak C-143/00 (Boehrin-ger), Jur. 2002, p. I-3759; HR 5 april 2002, NJ 2003, 356.)

4.31 Het hof is van oordeel dat de merkhouders onder Lancôme c.s. zich kunnen ver-zetten tegen het decoderen als hiervoor onder 3.3 gedefinieerd nu daardoor afbreuk wordt gedaan aan de herkomst-garantie. Het decoderen blijft niet binnen de grenzen van de ompakkingsrechtspraak. Lancôme c.s. hebben gemoti-veerd gesteld dat aan geen van de bovengenoemde voor-waarden is voldaan. Kruidvat heeft deze stellingen niet, al-thans niet voldoende gemotiveerd betwist. Het hof moet er dan ook van uit-gaan dat aan de voormelde voorwaarden voor om-pak-king niet is voldaan.

4.32 Uit het bovenstaande volgt dat – nu Kruidvat voor het overige geen verweer tegen de desbetreffende vordering heeft gevoerd - ten aanzien van de merk-houders onder Lancôme c.s. de onder 4.1 (1) bedoelde vor-dering toe-wijs-baar is. De grieven II en V in het principale appèl zijn der-halve gegrond.

4.33 Het hof acht termen aanwezig om hieronder eerst de grond-slag on-rechtmatige daad te behandelen en daarna de auteurs--rechtelijke grondslag. Voor de goede orde merkt het hof op dat deze twee grondslagen niet meer van belang zijn voor de merk-houders onder Lancôme c.s., aangezien de onderhavige vordering ten aanzien van hen op grond van artikel 13A BMW volledig toewijsbaar is.

onrechtmatige daad

4.34 De grieven VII tot en met XI in het principaal appèl heb-ben betrekking op de vraag of het onder 4.1 (1) gevorderde ver-bod kan worden toegewezen op grond van onrecht-matige daad en lenen zich (grotendeels) voor gezamenlijke behandeling.

4.35 Het hof overweegt als volgt.

4.36 Lancôme c.s. hebben aangevoerd dat als gevolg van mani-pulaties die met het decoderen gepaard gaan, niet langer de ga-rantie bestaat dat de waren onaangetast of onverdund de eind-gebruikers bereiken (grief X in het principaal appèl). Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Lancôme c.s. onvol-doende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van (een dreiging van) dergelijke manipulaties, zodat dit geen zelfstandige grond voor toewijzing van de vordering op grond van onrechtmatige daad kan zijn. Deze grief faalt.

4.37 Lancôme c.s. hebben voorts gesteld dat de bij Kruidvat aangetroffen parfumerieproducten (slechts) afkomstig (kunnen) zijn van (sub)afnemers uit hun selectieve distributie-or-ga-ni-sa-ties, die jegens hen contractbreuk hebben gepleegd door aan niet-erkende wederverkopers te leveren. Dit is door Kruidvat niet of onvoldoende weersproken. Hoewel het enkele profiteren van deze wanprestatie van de (sub)af-nemers van Lancôme c.s. niet als onrecht-ma-tig kan worden aan-gemerkt, is het hof van oor-deel dat het decoderen als hiervoor om-schreven een bij-ko-mende omstandigheid oplevert die dat pro-fiteren wel on-recht-matig maakt. Dit de-coderen bevordert het ontstaan van een lek in de ver-koop-or-ganisaties van Lancôme c.s. immers op zodanige wijze dat het zo dicht bij uitlokking komt dat het als on-rechtmatig moet worden gekwalificeerd. Daar-bij maakt het naar het oordeel van het hof niet uit of Kruidvat de de-co-derings-werkzaamheden zelf heeft verricht of laat verrich-ten, dan wel slechts afnemer is van aan haar aan-geboden reeds ge-de-codeerde producten. In dat laatste geval profiteert zij immers niet alleen van de wanprestatie be-staande uit het ‘lekken’, maar tevens en vooral van de on-recht-matige daad van degene die decodeert, zodat Kruidvat mede de voorwaarden schept als ge-volg waarvan voormelde wanpres-tatie wordt bevorderd. De grie-ven VII tot en met IX en grief XI in het principaal appèl slagen derhalve.

4.38 Hetgeen onder 4.36 is overwogen, brengt mee dat het decodeerverbod op grond van on-rechtmatige daad toewijsbaar is ten aanzien van Cacharel et Cie en Picasso & Cie aangezien de verkooporganisaties van deze appellanten op bovenomschreven wijze door de gedragingen van Kruidvat worden ondermijnd.

De vordering is voorts op overeenkomstige gronden toe-wijsbaar ten aanzien van Parfums & Beauté, de rechtsopvolgster van P&B oud, die ten behoeve van Cacharel et Cie en Picasso & Cie de dépositairecontracten met de erkende wederverkopers sluit. Parfums & Beauté heeft daarom een rechtstreeks belang heeft bij de instandhouding van de verkooporganisaties van Lancôme c.s.

Ten aanzien van Beier geldt dat voor toewijzing het deco-deerverbod op grond van onrechtmatige daad geen plaats is omdat Lancôme c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat Beier (een rechtstreeks) belang heeft bij de instandhouding van de verkooporganisatie.

Auteursrecht

4.39 Wat betreft de vraag of het decoderen leidt tot inbreuk op de persoonlijkheidsrechten als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub c en d Aw geldt het volgende.

4.40 Het op deze grondslag gevorderde decodeerverbod is slechts van belang voor die appellanten, van wie de vordering niet al op grond van het merkenrecht of op grond van on-rechtmatige daad is toegewezen. Dit geldt uitsluitend nog voor Beier. Dit betekent dat niet van belang is het antwoord de vraag of de persoonlijkheidsrechten ook toekomen aan de fictieve maker.

4.41 Grief III in het principaal appèl betoogt dat iedere klei-ne wijziging van de verpakking een inbreuk vormt op arti-kel 25 lid 1 sub d Aw, dan wel (subsidiair) op artikel 25 lid 1 sub c Aw. De grieven I en II in het incidenteel appèl beto-gen – kort gezegd – dat het decoderen van de verpakkingen slechts tot geringe wijzigingen leidt, zodat moet worden ge-con-cludeerd dat van een inbreuk op het persoonlijkheids- of merken-recht geen sprake is.

4.42 Lancôme c.s. voeren aan dat op grond van artikel 25 lid 1 sub d Aw de maker van een werk het recht heeft zich te ver-zetten tegen elke misvorming, verminking of andere aan-tasting van een werk, welke nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of goede naam van de maker of aan zijn waarde in deze hoedanig-heid. Volgens Lancôme c.s. kan er geen toets plaatsvinden naar aard en omvang van de gevolgen van de aantasting. Ook ten aanzien van artikel 25 lid 1 sub c Aw geldt volgens Lancôme c.s. dat geen toetsing dient plaats te vinden naar aard en omvang van de gevolgen van de aantasting (memorie van grieven, nrs. 30 en 34).

4.43 Het hof oordeelt als volgt.

4.44 De maker van een werk kan zich niet tegen iedere wij-ziging in het werk (artikel 25 lid 1, aanhef en onder c Aw) respectievelijk tegen iedere misvorming, verminking of andere aantasting van het werk hoe gering ook verzetten (artikel 25 lid 1 aanhef en sub d Aw). Het hof zal onderzoeken in hoeverre zodanig verzet in strijd is met de redelijkheid, respec-tie-velijk in hoeverre die misvorming, verminking of andere aan-tasting nadeel kan toebrengen aan de eer of goede naam van de maker of aan zijn waarde in die hoedanigheid.

4.45 Kruidvat heeft in grief I in het incidenteel appèl aan de orde gesteld of Lancôme c.s. auteursrechten kan doen gelden op de verpakkingen van de producten met inbegrip van cellofaan en aangebrachte codes. Voor--zover het de doosjes betreft die ter beoordeling van de rechtbank stonden, is de klacht slechts ten aanzien van de codes relevant. De door de rechtbank uit-ge-spro-ken verboden hebben immers uit-slui-tend betrekking op parfu-me-rie-producten waarvan na het decoderen op de verpakking een lange witte recht-hoek achter-blijft of een witte sticker wordt geplakt, naar het hof begrijpt: teneinde de op de verpakking aanwezige codes te verwijderen en/of af te dekken. Naar het oordeel van het hof geldt voor deze codes dat zij op een zodanige wijze zijn geïnte-greerd in de vormgeving van het doosje, dat verwijdering en/of afdekking van die codes op de wijze als hiervoor omschreven, een aantasting van het werk als geheel meebrengt. Een en ander betekent dat het auteurs-recht van Lancôme c.s. ziet op de verpakking als geheel, waar-van de codes – een mede te beschermen – deel uitmaken. De grief faalt derhalve voor-zover zij ziet op de destijds omgepakte doosjes. Naar hier-onder uiteengezet zal worden, is deze grief voor de nadien om-gepakte doosjes niet relevant.

4.46 Het hof begrijpt op grond het verhandelde ten pleidooie dat partijen voor het overige – en dus afgezien van hetgeen hiervoor onder 4.45 is overwogen – met grief III in princi-paal appèl en de grieven I en II in incidenteel appèl - aan de orde willen stellen de vraag of de wijze waarop Kruidvat de producten thans laat decoderen in strijd is met artikel 25 lid 1 sub c of d Aw, met andere woorden in hoeverre er een (al dan niet gewijzigd) verbod voor de toekomst dient te worden uit-gespro-ken. Voorzover het gaat om het verleden, worden de verboden als bedoeld in 12.1 en 12.2 van het bestreden vonnis niet in het hoger beroep betrokken en blijven zij derhalve onaangetast. Het hof zal dan ook onderzoeken in hoeverre het door Lancôme c.s. gevorderde verbod (ook) voor de toekomst moet gelden.

4.47 Ten pleidooie is door Lancôme toegelicht dat het voor het verwijderen van de codes aan de buitenzijde van de verpakking noodzakelijk is de doosjes “plat te leggen”. Naar het hof heeft geconstateerd, ontstaat hierdoor ernstige schade aan de binnenzijde van de verpakking, althans bestaat daarop een aan-zienlijk risico. Het hof verenigt zich met hetgeen de recht-bank onder 6.1 heeft overwogen en neemt dat hier over. Het hof is van oordeel dat voormelde wijze van ompakken in strijd is met artikel 25 lid 1 sub c en d Aw. Dat die schade aan de buitenzijde niet (direct) wordt gezien, is daarbij niet van belang.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis met uitzondering van de be-slis-singen onder 12.1, 12.2, 12.4 en 12.7, die worden be-krach-tigd;

voorzover het bestreden vonnis is vernietigd, opnieuw recht-doende:

- verbiedt (in aanvulling op de beslissingen onder 12.1, 12.2 en 12.4 van het bestreden vonnis) Kruidvat ten aanzien van Lancôme, Cacharel, l’Oréal, Pi-casso, Cacharel et Cie, Picasso & Cie en Parfums & Beauté om vanaf tien dagen na de betekening van dit arrest:

o van de ver-pak-kingen van Lancôme-, Cacha-rel en Paloma Picassoproducten het cello-faan en/of de codering en/of iden-tificatienummers te ver-wijderen of te beschadigen en/of daartoe aan derden opdracht te verlenen,

o alsmede deze par-fu-me-rie---producten te verkopen, dan wel te koop aan te bieden of in voorraad te hebben waar-van de verpakking is be-schadigd en/of ge-wijzigd door verwij-dering van de codering en/of iden-tifi-ca-tienummers en/of waarop deze nummers onleesbaar zijn gemaakt en/of waar-van de ori-gi-nele cellofaan-ver-pak-king is verwijderd, bescha-digd, of vervangen,

een en ander met inachtneming van hetgeen hiervoor on-der 4.24 is overwogen en onder ver-beurte van een dwang-som van € 453,78 (fl. 1.000,-) voor iedere over-treding,

o waarbij als over-treding zal worden aangemerkt de ver-koop en het in voorraad hebben van een klein-han-dels-verpakking van een van de Lancôme-producten, respec-tievelijk van de Cacha-rel- of Paloma Picasso-producten waarvan het cellofaan is verwijderd of beschadigd en/of de codering en/of identificatie-nummers zijn verwijderd of beschadigd,

o en waarbij de dwangsom ten aanzien van Lancôme-pro-ducten zal worden verbeurd aan Lancôme, ten aanzien van Cacharelproducten aan l’Oréal en ten aan-zien van de Paloma Picassoproducten aan Picasso & Cie;

- verbiedt (eveneens in aanvulling op de beslissingen on-der 12.1, 12.2 en 12.4 van het bestreden vonnis) Kruid-vat ten aanzien van Beier om vanaf tien dagen na de betekening van dit arrest:

o van de verpakkingen van de Cacharelproducten Anaïs Anaïs, Lou Lou en Eden de codering en/of iden-ti-fi-catienummers te ver-wijderen of onzichtbaar te maken op zodanige wijze dat daardoor de verpakking wordt beschadigd en/of daar-toe aan derden opdracht te verlenen,

o alsmede de zojuist genoemde parfumerie-producten te ver-kopen, dan wel te koop aan te bieden of in voor-raad te hebben waarvan de verpakking op de zojuist vermelde wijze is beschadigd,

een en ander onder ver-beurte van een dwang-som van € 453,78 (fl. 1.000,-) voor iedere over-treding,

o waarbij als over-treding zal worden aangemerkt de ver--koop en het in voorraad hebben van een klein-han-dels-verpakking van een van de zojuist genoemde Ca-cha--rel-producten waarvan van de verpakking de code-ring en/of het iden-ti-fi-catie-num-mer is ver-wijderd of onzichtbaar gemaakt op zodanige wijze dat daar-door de verpakking is beschadigd;

o en waarbij de dwangsom zal worden verbeurd aan l’Oréal;

- beveelt Kruidvat om binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest ten behoeve van Lancôme, Cacharel, l’Oréal en Pi-casso aan Par-fums & Beauté een lijst met namen en adressen te ver-schaf-fen:

o van de per-sonen die vanaf 11 oktober 1993 parfume-rie--pro-duc-ten als bedoeld in sub 1 van de appèl-dag-vaar-ding aan Kruid-vat hebben ge-le-verd,

o alsmede van de personen die aan Kruidvat par-fu-me-rie-pro-duc-ten heb-ben ge-leverd die na 31 december 1995 niet door of met toe-stemming van Lancôme c.s. in de EER in het verkeer zijn ge-bracht,

een en ander met specificatie van de geleverde refe-ren-ties en aan--tallen en onder verbeurte van een dwang-som van € 4.537,80 (fl. 10.000,-) voor iedere dag ge-du-rende welke Kruid-vat in ge-breke zal zijn vol-ledig aan dit bevel te vol-doen, waarbij de dwangsom ten aan-zien van Lancôme-pro-ducten worden ver-beurd aan Lancôme, ten aan-zien van Cacharelproducten aan l’Oréal en ten aanzien van de Paloma Picasso-producten aan Picasso & Cie;

- verbindt aan het door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 12.7 opgelegde verbod een dwangsom van € 453,78 (fl. 1.000,-) voor iedere overtreding,

o waar-bij als overtreding zal worden aan-gemerkt de ver-koop en het in voorraad hebben van een klein-han-dels-ver-pak-king van een van de Lancôme-producten, res-pec-tie-ve-lijk van Ca-charel- of Paloma Picasso-producten, waarvan Kruidvat niet kan aan-tonen dat deze door of met toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer zijn gebracht,

o en waarbij de dwangsom ten aanzien van Lancôme-pro-ducten wordt verbeurd aan Lancôme, ten aan-zien van Cacharelproducten aan l’Oréal en ten aanzien van de Paloma Picassoproducten aan Picasso & Cie;

- bepaalt dat boven een bedrag van € 4.537.802,16 (fl. 10.000.000,-) geen dwangsommen verbeurd zullen worden, waaronder begrepen eventuele uit hoofde van het bestreden vonnis verbeurde dwangsommen;

- compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg (alsmede de in het incident tot voeging gevallen kos-ten) tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- verwijst Kruidvat in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van Lancôme c.s. gevallen en tot op heden begroot op € 2.642,62 voor het principaal appel en op

€ 1.157,16 voor het incidenteel appel;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ingelse, Joustra en Römer en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2004.

5.1 In het principaal hoger beroep komt het hof tot de vol-gende conclusies:

- grief I leidt tot de hiervoor weergegeven omschrijving van het begrip decoderen. (r.o. 3.3);

- grief II is gegrond (r.o. 4.32);

- grief III slaagt ten dele (r.o. 4.51), namelijk voorzover het gaat om de beschadiging van de binnenkant van de doos-jes;

- grief IV faalt voorzover deze betrekking heeft op de kwestie van het overgangsrecht (mvg sub 42) (r.o. 4.9) en slaagt voorzover deze betrekking heeft op de kwestie van de bewijslast/-nood van Kruidvat (r.o. 4.15);

- grief V is gegrond (r.o. 4.32);

- Lancôme c.s. hebben geen belang bij behandeling van grief VI (r.o. 4.16);

- de grieven VII tot en met IX en XI slagen (r.o. 4.37);

- grief X faalt (r.o. 4.36);

- grief XII slaagt (r.o. 4.54);

- grief XIII behoeft geen bespreking (r.o. 4.55).

5.2 In het incidenteel hoger beroep komt het hof tot de conclusie dat de grieven falen (r.o. 4.5, 4.45 en 4.52).

5.3 Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd met uitzondering van de beslissingen onder 12.1, 12.2, 12.4 en 12.7, welke beslissingen zullen worden bekrachtigd.

5.4 De vordering onder 4.1 (1) (het decodeerverbod) zal – met inachtneming van hetgeen onder 4.24 is overwogen - ten aan-zien van Lancôme, Cacharel, l’Oréal en Pi-casso (de merk-gerechtigden onder Lancôme c.s.) en ten aanzien van Cacharel et Cie, Pi-casso & Cie en Parfums & Beauté op grond van respectievelijk artikel 13A BMW en artikel 6:162 BW worden toegewezen, als hier-na vermeld. Ten aanzien van Beier zal de vordering op grond van artikel 25 Aw deels worden toe-gewezen, als hierna vermeld.

5.5 De vordering onder 4.1 (2) (het overleggen van adressen-lijsten) zal ten aanzien van Lancôme, Cacharel, l’Oréal en Pi-casso (de merk-gerechtigden onder Lancôme c.s.) op de voet van artikel 13bis lid 5 BMW eveneens worden toegewezen, als hierna vermeld.

5.6 De vordering onder 4.1 (3) (het opleggen van een dwangsom aan het door de rechtbank onder 12.7 opgelegde verbod) zal ten aanzien van de merkhouders onder Lancôme c.s. worden toege-wezen, als hierna vermeld.

5.7 Kruidvat zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel het princi-paal als het incidenteel hoger beroep. De kosten van het geding in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd.