ECLI:NL:GHAMS:2004:AO8622

29 april 2004 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GOUDEN GIDS B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE in het principaal appèl, GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appèl, procureur: mr. Ch. Gielen, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEFOONGIDS MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, GEÏNTIMEERDEN in het principaal appèl, APPELLANTEN in het incidenteel appèl, procureur: mr. W.H. van Baren. Principaal appellante wordt hierna GG genoemd; principaal geïntimeerden worden afzonderlijk TGM en KPN genoemd en tezamen KPN/TGM. Bij dagvaarding van 27 november 2003 is GG in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van 30 oktober 2003 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder num-mer KG 03/2062Pee gewezen tussen GG als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en KPN/TGM als gedaag-den in conventie, eiseressen in reconventie. De appèldagvaarding bevat de grieven. GG heeft bij memorie overeenkomstig de appèldagvaarding grieven tegen het vonnis aangevoerd, haar eis in conventie vermeerderd en producties overgelegd. Zij concludeert dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de (vermeerderde) vorderingen van GG in conventie geheel zal toewijzen en de vorderingen van KPN/TGM in reconventie geheel zal afwijzen, met veroordeling van KPN/TGM in de kosten van beide instanties. KPN/TGM hebben bij memorie de grieven van GG bestreden en in incidenteel appèl ook van hun zijde grieven tegen het vonnis aangevoerd en hun eis in reconventie vermeerderd. Zij concluderen dat het hof het vonnis in conventie zal bekrachtigen (kennelijk behoudens de compensatie van proceskosten) en het vonnis in reconventie zal vernietigen voorzover hun vorderingen zijn afgewezen en die vorderingen alsnog geheel zal toewijzen, een en ander met veroordeling van GG in de kosten van het geding in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie. Bij memorie heeft GG de grieven van KPN/TGM in het incidenteel appèl bestreden en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van KPN in de kosten van het incidenteel appèl. Partijen hebben ter zitting van het hof van 26 maart 2004 hun standpunten aan de hand van overgelegde pleitnotities doen toelichten, GG door mrs. Ch. Gielen en P. Sippens Groenewegen en KPN/TGM door mrs. P.L. Reeskamp en P. van Ginneken, allen advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid zijn namens beide partijen nog producties in het geding gebracht en inlichtingen verschaft. Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen. 2. Grieven GG heeft acht grieven aangevoerd, waarvoor wordt verwezen naar de appèldagvaarding. KPN/TGM hebben twee grieven aangevoerd, waarvoor wordt verwezen naar de memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven. De voorzieningenrechter heeft in overweging 1 van het bestreden vonnis onder de letters a t/m l een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aange-merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Uitgangspunten en geschilpunten (4.1 - 4.3) 4.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om een geschil in verband met de uitgave van papieren telefoongidsen door enerzijds GG en anderzijds KPN/TGM. In het bijzonder staan ter discussie de door elk van partijen gebezigde aanduidingen voor en mededelingen over deze gidsen, alsmede de door GG toegepaste vormgeving van het zogenaamde witte gedeelte van haar gidsen. Bij de beoordeling van de verschillende kwesties dienen de volgende feiten tot uitgangspunt. a. GG is samensteller en uitgever van de Gouden Gids. Op de websites van GG (www.nationaletelefoongids.nl en www.goudengids.nl) worden elektronische telefoongidsen aangeboden met gegevens over bedrijven en sinds 1999 ook over particulieren; deze gegevens zijn ook verkrijgbaar op de door GG uitgegeven CD-rom. De papieren Gouden Gids is verdeeld over 26 regio's in Nederland en bevatte tot 2003 gegevens over bedrijven op gele pagina's. Sinds juli 2003 worden in de Gouden Gids daarnaast ook gegevens over particulieren opgenomen, die op witte pagina's worden gedrukt. De eerste gecombineerde Gouden Gids is in de regio Alkmaar verschenen; GG streeft ernaar dat in de loop van 2004 in alle 26 regio's een gecombineerde Gouden Gids verkrijgbaar is. Het witte gedeelte van de Gouden Gids wordt door GG aangeduid als "Telefoongids" en het gele gedeelte als "Bedrijvengids". GG heeft op 8 januari 1993 het merk De Telefoongids gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau. b. KPN biedt onder meer vaste openbare telefoondiensten aan en geeft telefoongidsen uit. De reeds vanaf 1881 door (rechtsvoor-gangers van) KPN uitgegeven telefoongids bevat de gegevens van alle abonnees van aanbieders van vaste - en later ook mobiele - telefoondiensten; de gids van KPN (verder te noemen: de Telefoongids) werd uitgegeven met witte pagina's. Vanaf 1994 bevat de Telefoongids daarnaast ook roze pagina's waarin gegevens van bedrijven gerubriceerd zijn opgenomen; deze roze pagina's werden geëxploiteerd door TGM (toen nog geheten Telemedia BV), destijds een dochtermaatschappij van KPN. Eind 2002 zijn de aandelen in TGM voor een bedrag van € 500 miljoen overgedragen aan derden; sedertdien maakt TGM geen deel meer uit van KPN. c. De Telefoongids is thans een gezamenlijke uitgave van KPN en TGM, waarbij KPN de uitgever is van het witte gedeelte (met telefoonnummers van particulieren en bedrijven) en TGM de uitgever van het roze gedeelte (met bedrijfsgegevens) en van de advertenties in het witte gedeelte. Sinds 2003 wordt het witte gedeelte van de Telefoongids aangeduid als "De Officiële Telefoongids" en het roze gedeelte als "De Bedrijvengids". TGM heeft op 19 augustus 2003 het merk De Officiële Telefoongids bij het Benelux Merkenbureau gedeponeerd en zij heeft op 29 augustus 2003 bij het Benelux Merkenbureau gedeponeerd het merk De Telefoongids | De Bedrijvengids De Officiële Telefoongids d. In 1990 hebben GG en PTT (de rechtsvoorganger van KPN) een zogenaamde dummy voor een gezamenlijke telefoongids gemaakt; de samenwerking heeft echter geen verdere vorm gekregen. Ten behoeve van PTT heeft de heer Martin Majoor in 1993 een nieuwe telefoongids ontworpen, met nieuwe lettertypen (Telefont List en Telefont Text). Bij akte van 28 april 1994 heeft Majoor het auteursrecht op deze lettertypen overgedragen aan PTT. Bij overeenkomst van 13 februari 2003 heeft KPN aan TGM overgedragen de intellectuele eigendommen zoals in bijlage A bij die overeenkomst opgesomd, waaronder de auteursrechten met betrekking tot "de pagina lay-out van zowel de witte als roze pagina's van de Universele Telefoongids, inclusief het 'Basisontwerp Binnenwerk'" en de auteursrechten met betrekking tot "de lettertypen ('fonts') gebruikt in de Universele Telefoongids, welke lettertypen tevens zijn geregistreerd en welke registraties zijn overgedragen aan KPN". e. In het hiernavolgende worden de volgende afkortingen gebruikt voor wettelijke regelingen: - Richtlijn Volledige Mededinging (ingetrokken per 25 juli 2003): Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, PbEG 1990, L 192/10, zoals gewijzigd door (onder meer) Richtlijn 96/19/EG van de Commissie van 13 maart 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de invoering van volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie, PbEG 1996, L 074/13; - ONP-spraakrichtlijn II (ingetrokken per 25 juli 2003): Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat, PbEG 1998, L 101/24; - Kaderrichtlijn: Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PbEG 2002, L 108/33; - UD-richtlijn: Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en -diensten, PbEG 2002, L 108/51; - Mededingingsrichtlijn: Richtlijn 2002/77/EG van de Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PbEG 2002, L 249/21; - Tw: Telecommunicatiewet; - BUD: Besluit universele dienstverlening, Stb. 1998, 637; - BOHT: Besluit ONP huurlijnen en telefonie, Stb. 1998, 639. 4.2. In conventie vordert GG, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog aan de orde: (1) een bevel dat KPN/TGM het gebruik van "De Officiële Telefoongids" staken en gestaakt houden, althans dat zij het gebruik van "De Officiële Telefoongids" staken in verband met het bedrijvengedeelte van hun gidsen; (2 en 3) een bevel tot rectificatie in kranten en op TV, subsidiair een bevel tot rectificatie aan afnemers van reclamemateriaal met toezending van een lijst van geadresseerden aan de raadsman van GG; (4) alles op straffe van dwangsommen. Deze vorderingen zijn in eerste aanleg afgewezen. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter, kort samengevat, dat KPN krachtens art. 20.1 lid 2 Tw verplicht is telefoongidsen beschikbaar te stellen die voldoen aan de in art. 5 BUD gestelde eisen en dat zij daartoe onder overheidstoezicht (van de OPTA) staat en eisen moet naleven op straffe van dwangsommen, hetgeen allemaal niet geldt voor GG; om die redenen is het gebruik door KPN/TGM van "De Officiële Telefoongids" niet misleidend nu de term "officieel" de lading dekt. Door de grieven van GG in het principaal appèl worden bovenstaande vorderingen in hoger beroep weer aan de orde gesteld. In eerste aanleg is de vordering van GG om KPN/TGM op straffe van een dwangsom te gebieden het gebruik van "De enige èchte" te staken en gestaakt te houden, toegewezen. In hoger beroep is deze vordering niet meer aan de orde, nu KPN/TGM tegen de toewijzing daarvan niet zijn opgekomen. 4.3. In reconventie vorderen KPN/TGM, kort samengevat: (1) dat GG wordt geboden het gebruik van "Telefoongids" ter onderscheiding van het witte gedeelte van de Gouden Gids te staken en gestaakt te houden; (2) dat GG wordt geboden iedere inbreuk op het auteursrecht van TGM ten aanzien van de lay-out van de Telefoongids, althans het gebruik van de door GG gebruikte lay-out voor haar witte pagina's, te staken en gestaakt te houden; (3) dat GG wordt verboden onjuiste en/of misleidende mededelingen te doen over de Telefoongids; (4) alles op straffe van dwangsommen. De voorzieningenrechter heeft vordering (2) afgewezen, omdat naar zijn oordeel niet is komen vast te staan dat het auteursrecht van de lay-out van de Telefoongids bij TGM ligt. De overige vorderingen zijn grotendeels toegewezen. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter ten aanzien van (1) dat GG door haar gebruik van het teken Telefoongids, prominent op de cover van de Gouden Gids en in haar uitingen jegens de adverteerders in het midden- en kleinbedrijf, nodeloos verwarring sticht; het gevraagde gebod is echter slechts toegewezen voor zover het teken Telefoongids door GG gebruikt wordt op de cover van de Gouden Gids. Ten aanzien van (3) overwoog de voorzieningenrechter dat KPN/TGM voorshands voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat vertegenwoordigers van GG onjuiste en misleidende mededelingen in de markt hebben gedaan. In het principaal appèl komt GG op tegen toewijzing van de vorderingen (1), (3) en (4). In het incidenteel appèl komen KPN/TGM op tegen de afwijzing van vordering (2), alsmede tegen de beperkte toewijzing van vordering (1). A. Het gebruik van de term 'Officieel' voor de Telefoongids van KPN/TGM; de vorderingen in conventie van GG (4.4 - 4.12) 4.4. GG heeft betoogd dat het gebruik door KPN/TGM van "De Officiële Telefoongids" misleidend en daardoor onrechtmatig is, omdat ten onrechte wordt gesuggereerd dat de gids een "officieel" karakter heeft en dat er maar één gids met een dergelijk karakter bestaat. Volgens GG wekt het woord ten onrechte de indruk dat de Telefoongids erkend is of uitgaat van het bevoegde gezag (met andere woorden dat het "een ambtelijk of overheidssausje heeft"); in hoger beroep heeft GG daaraan toegevoegd dat het woord voor de gewone consument ook te maken heeft met uniciteit en superioriteit, hetgeen eveneens een misleidende voorstelling van zaken is. Bovendien stelt GG in de toelichting op haar tweede grief dat de hierna (4.5) bedoelde wettelijke verplichtingen en overheidstoezicht niet alleen voor KPN gelden, maar ook voor GG. 4.5. KPN/TGM betogen daarentegen dat de Telefoongids de enige gids in Nederland is die krachtens een wettelijke verplichting wordt uitgegeven, welke verplichting op KPN rust. KPN kan die aanwijzing niet weigeren en zij staat ook onder toezicht van de overheid (de OPTA) met betrekking tot de wettelijke voorwaarden en voorschriften ten aanzien van volledigheid van de gegevens en beschikbaarheid in geheel Nederland. Dit alles geldt niet voor de door GG uitgegeven telefoongids: zij is niet verplicht tot het uitgeven van de gids, zij kan daar elk gewenst moment mee ophouden of de uitgave beperken tot bepaalde delen van Nederland, en zij staat niet onder toezicht van de overheid zodat zij ook geen dwangsomaanzeggingen hoeft te vrezen. Om deze redenen is de aanduiding "De Officiële Telefoongids" volgens KPN/TGM niet misleidend; in het mededingingsrecht is er geen regel die verbiedt de waarheid te spreken. 4.6. Het hof stelt voorop dat - anders dan GG in de toelichting op haar tweede grief heeft aangevoerd - op GG niet de wettelijke verplichtingen rusten (met het daaraan gekoppelde toezicht van de OPTA) zoals die op KPN rusten. Krachtens art. 5 lid 1 aanhef en sub a UD-richtlijn (voorheen art. 6 lid 2 aanhef en sub b ONP-spraakrichtlijn II) is een lidstaat gehouden ervoor te zorgen dat ten minste één volledige telefoongids beschikbaar is in een door de betrokken instantie goedgekeurde vorm en dat die gids regelmatig en ten minste eenmaal per jaar wordt bijgewerkt. In art. 20.1 lid 2 Tw heeft de Nederlandse wetgever KPN aangewezen als degene die dient te voorzien in de verlening van zogenaamde universele diensten als bedoeld in art. 9.1 Tw; tot die universele diensten behoort ingevolge art. 2 aanhef en onder c BUD ook het beschikbaar stellen van telefoongidsen, terwijl art. 5 BUD eisen stelt aan inhoud, vorm en frequentie van bijwerken van de in art. 2 onder c bedoelde telefoongidsen. De OPTA houdt ingevolge art. 15.1 lid 3 Tw toezicht op de naleving van deze bepalingen. Weliswaar heeft GG op grond van art. 43 Boht de mogelijkheid om van alle operators alle telefoonnummers met bijbehorende gegevens te verkrijgen, indien en zolang redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij voornemens is een universele telefoongids uit te geven die voldoet aan de eisen van de artikelen art. 2 aanhef en onder c en art. 5 BUD (aldus is bepaald in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, van 21 juni 2001 in de Denda-zaak), maar die mogelijkheid brengt niet mee dat GG verplicht is om een gids uit te (blijven) geven die aan de genoemde eisen voldoet. Evenmin brengt dat mee dat GG voor wat betreft die eisen onder toezicht van de OPTA staat en bloot staat aan de in Hoofdstuk 15 Tw geregelde sancties bij niet-naleving van die eisen. In zoverre treft het betoog van GG derhalve geen doel. Dit wordt ook niet anders doordat KPN ingevolge art. 20.1 lid 2 Tw de mogelijkheid heeft de aanwijzing met inachtneming van een termijn van een jaar 'op te zeggen' of doordat de aanwijzing voor KPN ook lucratieve aspecten heeft; een en ander laat immers onverlet dat zolang de aanwijzing geldt, de genoemde verplichtingen op KPN blijven rusten. 4.7. Het voorgaande betekent echter niet dat het KPN/TGM vrijstaat om de aanduiding "De Officiële Telefoongids" te gebruiken. GG betoogt terecht dat het gebruik van het woord "officieel" door het in aanmerking komende publiek (waaronder mede zijn begrepen de adverteerders in het midden- en kleinbedrijf) zal worden opgevat als een keurmerk ten aanzien van de kwaliteit en herkomst van de gids. Naar het oordeel van het hof bestaat voor een dergelijke voorstelling van zaken echter onvoldoende rechtvaardiging. Daartoe overweegt het hof als volgt. 4.8. De in art. 20.1 Tw geregelde aanwijzing van KPN (om te voorzien in de universele diensten als bedoeld in art. 9.1 Tw) moet gezien worden tegen de achtergrond van de door de Europese richtlijnen voorgeschreven liberalisering en mogelijkheid tot concurrentie op de markten voor telecommunicatie. Sedert de inwerkingtreding van Richtlijn 96/19/EG bevat de Richtlijn Volledige Mededinging in art. 4ter een verbod op monopolie-posities met betrekking tot (onder meer) de publicatie van telefoongidsen. Één van de hoofddoelstellingen van die Richtlijn en de ONP-spraakrichtlijn II, alsmede van de huidige Kaderrichtlijn, UD-Richtlijn en Mededingingsrichtlijn, is blijkens de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen de invoering van daadwerkelijke en volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie, waaronder de markt voor het uitgeven van telefoongidsen; die doelstelling is ook neergelegd in art. 8 van de Kaderrichtlijn en in art. 1 lid 1 van de UD-richtlijn. De aanwijzing van KPN in art. 20.1 lid 2 Tw is uitdrukkelijk bedoeld als een overgangsbepaling in een situatie waarin (nog) geen volledige mededinging aanwezig is; haar van oudsher bestaande monopoliepositie is afgeschaft, maar tegelijkertijd is aan KPN - ter waarborging van de voorziening in universele dienstverlening als bedoeld in art. 9.1 Tw - de verplichting opgelegd daarin (voorlopig) te blijven voorzien. 4.9. Aldus draagt deze verplichting niet het karakter van een uitverkiezing als resultaat van een vergelijking met andere aanbieders van universele telefoongidsen (die waren er immers nog niet), maar slechts het karakter van een vangnetvoorziening ter waarborging van de belangen van de consument zolang de marktwerking nog onvoldoende is. Het gebruik van "De Officiële Telefoongids" wekt naar het voorlopig oordeel van het hof echter bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende adverteerder c.q. consument de suggestie dat de Telefoongids van KPN/TGM van overheidswege is 'geselecteerd' wegens bijzondere kwaliteiten of eigenschappen die andere telefoongidsen niet zouden hebben. Die suggestie is gezien het bovenstaande onjuist. Mogelijk bestaat voor KPN/TGM vanwege het overheidstoezicht van OPTA een extra 'prikkel' om te voldoen aan de kwaliteitseisen die het BUD voorschrijft, maar daarmee is niet op voorhand gegeven dat een vrijwillig uitgegeven universele telefoongids van een andere marktpartij (zoals GG) in mindere mate aan die kwaliteitseisen zou (kunnen) voldoen. Artikel 43 Boht biedt aan zo'n andere marktpartij immers het instrument om alle benodigde gegevens voor een universele telefoongids te verkrijgen (zie 4.6), terwijl het aan de marktpartij zelf is om te voldoen aan de eisen met betrekking tot de vormgeving en de frequentie van bijwerken. In beginsel staat dan ook niets eraan in de weg dat naast KPN/TGM ook GG (of een andere marktpartij) aan al die eisen kan voldoen. 4.10. De suggestie dat de Telefoongids van KPN/TGM een 'officieel keurmerk' heeft zou bovendien tot gevolg hebben dat de door de Europese richtlijnen en de Tw nagestreefde liberalisering van de markt voor telefoongidsen juist wordt bemoeilijkt: het wordt daardoor immers voor nieuwkomers op die markt die de concurrentie willen aangaan met de voormalige monopolist, extra moeilijk om bij het in aanmerking komende publiek (waaronder met name ook adverteerders) een voet aan de grond te krijgen. Aldus zou de voormalige monopoliepositie van KPN, waaraan zij in feite de aanwijzing ingevolge art. 20.1 Tw heeft te danken, in gewijzigde vorm doorwerken en de vrije concurrentie blijven belemmeren. Ook dat pleit ervoor dat KPN aan haar aanwijzing ingevolge art. 20.1 Tw niet het predikaat "De Officiële Telefoongids" mag ontlenen. 4.11. Conclusie uit het bovenstaande is dat het gebruik door KPN/TGM van "De Officiële Telefoongids" misleidend en daarom onrechtmatig is. Het gebruik van die terminologie wordt ook niet gerechtvaardigd doordat de Telefoongids "zijn wortels vindt in de telefoongids zoals die al sinds 1881 onder de naam Officieele Gids werd uitgegeven, en zoals die later onder de naam De Telefoongids door de overheid - via PTT en later KPN - werd uitgegeven" (pleitnota KPN/TGM eerste aanleg, sub 31). Juist omdat een einde is gemaakt aan de vroegere situatie waarin KPN en haar rechtsvoorgangers een monopoliepositie hadden, zou het gebruik van de term "officieel" in de huidige situatie misleidend zijn. Ook de omstandigheid dat volgens KPN/TGM "in de ogen van het grote publiek de door KPN uitgegeven telefoongids een officiële telefoongids is" kan haar niet baten; aannemelijk is dat die perceptie van het grote publiek nog een gevolg is van de langdurige monopoliepositie van KPN in het verleden. 4.12. Gelet op het voorgaande is het door GG in conventie onder (1) (primair) gevraagde bevel tot het staken van het gebruik van "De Officiële Telefoongids" derhalve toewijsbaar. Onder dat bevel valt tevens het gebruik van die terminologie in de televisiespots die in opdracht van KPN/TGM worden uitgezonden. Het hof zal het bevel ten aanzien van de telefoongidsen vier weken na betekening van dit arrest laten ingaan (in verband met de tijd die nodig is om nieuw drukwerk voor te bereiden) en ten aanzien van de overige (reclame-)uitingen één week na de betekening. Voorzover KPN/TGM om een langere uitlooptermijn hebben verzocht moet dat in verband met de belangen van GG worden afgewezen. Ook de onder (2) (primair) gevorderde rectificatie in landelijke dagbladen zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna bepaald, nu deze rectificatie geacht kan worden een deel van het door GG geleden nadeel weg te nemen en de verkeerde beeldvorming enigszins te neutraliseren. Daarentegen zal de gevraagde rectificatie op televisie niet worden toegewezen, nu de vorm en inhoud daarvan moeilijk met voldoende precisie voor te schrijven zijn. Vanwege de toewijzing van de primaire vordering onder (2) komt de subsidiaire vordering (3) niet meer aan de orde. De gevraagde dwangsommen worden gemaximeerd als na te melden. B. Het gebruik van de term 'Telefoongids' door GG; de vordering in reconventie onder (1) van KPN/TGM (4.13 - 4.18) 4.13. KPN/TGM betogen dat het woord 'telefoongids' weliswaar een generieke aanduiding is, maar dat in de specifieke context van de verkoop van advertentieruimte aan het Nederlandse bedrijfsleven (vooral het MKB) de aanduiding "De Telefoongids" in de eerste plaats opgevat zal worden als het andere medium dan de Gouden Gids waarin geadverteerd kan worden; in deze context is "De Telefoongids" derhalve primair de tegenhanger van "De Gouden Gids" en heeft "De Telefoongids" wel onderscheidend vermogen. GG handelt dan ook onrechtmatig door in deze context gebruik te maken van het teken Telefoongids ter onderscheiding van het witte gedeelte van de Gouden Gids. Het verwarringsgevaar bestaat volgens KPN/TGM hierin dat de onjuiste en misleidende indruk wordt gewekt dat het witte gedeelte van de Gouden Gids de voortzetting is van wat altijd bekend heeft gestaan als "De Telefoongids" of dat er sprake is van een relevante vorm van samenwerking tussen KPN/TGM en Gouden Gids. 4.14. Naar het oordeel van het hof gaat dit betoog niet op. Uitgangspunt is dat het teken Telefoongids - zoals KPN/TGM ook erkennen - een beschrijvende, generieke aanduiding is voor een gids waarin telefoonnummers worden vermeld. Weliswaar is niet uitgesloten dat het teken als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt als zodanig onderscheidend vermogen heeft verkregen (inburgering), maar KPN/TGM hebben niet aannemelijk gemaakt dat daarvan in dit geval sprake is geweest. Met name hebben KPN/TGM in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat (een aanzienlijk deel van) het relevante publiek - waaronder begrepen de adverteerders uit het MKB - de Telefoongids (ook als advertentiemedium) op grond van het teken 'telefoongids' als afkomstig van KPN en/of TGM herkent. Het is aannemelijker dat het publiek de Telefoongids (ook als advertentiemedium) als afkomstig van KPN en/of TGM herkent vanwege de vermeldingen van hun merknamen of andere voor KPN of TGM kenmerkende onderscheidingstekens (zoals beeldmerken; logo's; lay-out van de cover van de Telefoongids). In het door KPN/TGM overgelegde marketingmateriaal (productie 7) zijn behalve het woord Telefoongids ook vrijwel steeds een of meer van dergelijke onderscheidingstekens zichtbaar. Derhalve is - anders dan de voorzieningenrechter oordeelde - evenmin aannemelijk geworden dat KPN/TGM het teken 'Telefoongids' al jarenlang gebruiken ter aanduiding van hun telefoonboek tegenover het gebruik van het teken 'Gouden Gids' door GG ter aanduiding van haar telefoonboek. Uit het door KPN/TGM overgelegde rapport van NIPO (prod. 6) kan evenmin volgen dat het geïnterviewde publiek de Telefoongids associeert met KPN/TGM vanwege de term Telefoongids. Voor zover die associatie al wordt gemaakt is aannemelijker dat zulks gebeurt omdat van oudsher geen andere algemene telefoongids heeft bestaan dan de gids van KPN en haar rechtsvoorgangers, waarop ook voorheen door middel van bedoelde andere onderscheidingstekens kenbaar werd gemaakt dat de gids van KPN (of haar rechtsvoorgangers) afkomstig was. 4.15. Reeds op bovenstaande gronden kunnen KPN/TGM zich niet verzetten tegen het gebruik door GG van 'telefoongids' als (beschrijvende) term voor het witte gedeelte van de door haar uitgegeven gidsen. 4.16. Een andere opvatting zou bovendien op gespannen voet staan met de reeds eerder genoemde Europese richtlijnen die de concurrentie op de markt van (onder meer) telefoongidsen juist beogen te bevorderen; het zou de concurrentie immers belemmeren indien andere ondernemingen dan KPN/TGM een telefoongids niet een telefoongids zouden mogen noemen (ook als het gaat om een telefoongids als advertentiemedium). 4.17. Ten overvloede overweegt het hof nog dat ook het door KPN/TGM gestelde verwarringsgevaar niet aannemelijk is geworden. Ontegenzeggelijk zal de Nederlandse adverteerder en consument nog enigszins moeten wennen aan de idee dat universele telefoongidsen ook door anderen dan KPN/TGM (kunnen) worden uitgegeven. Wellicht zal bij sommigen de gedachte zijn ontstaan dat het witte gedeelte van de Gouden Gids een voortzetting is van de Telefoongids van KPN/TGM of dat er sprake is van samenwerking met KPN/TGM. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen (derhalve met uitzondering van de beslissing van de voorzieningenrechter onder 1), en in zoverre opnieuw rechtdoende: In conventie: 1. Beveelt KPN en TGM om uiterlijk na vier weken na betekening van dit arrest het gebruik van "De Officiële Telefoongids" op en/of in de door hen uitgegeven telefoongidsen te staken en gestaakt te houden; 2. Beveelt KPN en TGM om uiterlijk na één week na betekening van dit arrest het gebruik van "De Officiële Telefoongids" in alle overige uitingen te staken en gestaakt te houden; 3. Beveelt KPN en TGM om binnen één week na betekening van dit arrest een rectificatie openbaar te (laten) maken in de vorm van een advertentie ter grootte van een kwart pagina in de landelijke dagbladen NRC Handelsblad, de Volkskrant, de Telegraaf en het Algemeen Dagblad, met de navolgende tekst opgemaakt volgens goed drukkersgebruik en zonder verdere toevoegingen: Bij beslissing van 29 april 2004 heeft het Gerechtshof te Amsterdam op verzoek van Gouden Gids B.V. bepaald dat de aanprijzing van Telefoongids Media B.V. met betrekking tot de door KPN Telecom B.V. en Telefoongids Media B.V. uitgegeven telefoongidsen als "De Officiële Telefoongids" misleidend is. Deze telefoongidsen zijn geen "officiële" gidsen. Telefoongids Media B.V. en KPN Telecom B.V. zijn, op straffe van een dwangsom, bevolen het gebruik van deze term te staken en gestaakt te houden. 4. Bepaalt dat KPN en TGM een dwangsom verbeuren van € 5.000,- per keer of per dag(deel) dat zij in strijd handelen met één van bovenstaande veroordelingen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van in totaal € 250.000,-; In reconventie: 5. Wijst de vorderingen van KPN en TGM af; In conventie en in reconventie voorts: 6. Veroordeelt KPN en TGM in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van GG begroot op € 908,- in conventie en € 703,- in reconventie (beide eerste aanleg) en op € 2.314,- in het principaal appèl en € 771,- in het incidenteel appèl; 7. Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 8. Wijst het in conventie meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Streefkerk, Splinter-van Kan en Thiessen en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2004. Daarbij is nog van belang dat de voorzieningenrechter terecht (en in hoger beroep onbestreden) heeft overwogen dat geen acht kan worden geslagen op een door Majoor pas ná de mondelinge behandeling afgegeven volmacht om voor hem te procederen terzake van de auteursrechten, nu voor het op deze wijze tussentijds wijzigen of vermeerderen van de procespartijen geen plaats is. 4.21. Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige nabootsing door GG van de lay-out van de witte pagina's hebben KPN/TGM gewezen op een aantal opvallende punten van overeenstemming tussen de beide gidsen. GG heeft daartegenover aangevoerd dat een groot aantal aspecten van de lay-out bepaald wordt door eisen van deugdelijkheid en bruikbaarheid en dat ook diverse punten van overeenstemming waarop KPN/TGM wijzen, reeds bekende en ook al elders gebruikte elementen betroffen en dus niet origineel zijn. Wat van het voorgaande ook zij, naar het voorlopig oordeel van het hof is in ieder geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door de gestelde nabootsing verwarring is gesticht of kan worden gesticht. Enerzijds is het 'eigen' karakter van de lay-out van de witte pagina's van de KPN-gids niet zodanig prominent en anderzijds is de gelijkenis van de totaalindruk van de witte pagina's van de Gouden Gids met die van de KPN-gids niet zodanig groot, dat door de punten van overeenstemming verwarring zou kunnen ontstaan voor de gebruikers van de gidsen of voor de adverteerders. Daarbij is mede van belang dat bovenaan elke witte pagina in de Gouden Gids het embleem (beeldmerk) van GG staat afgebeeld; ook de cover en de totale opmaak van de Gouden Gids verschilt duidelijk van die van de Telefoongids van KPN/TGM. Ten slotte bieden de overgelegde onderzoeksrapporten van NIPO en Intomart evenmin steun voor de conclusie dat de lay-out van de witte pagina's van de Gouden Gids tot verwarringsgevaar zou leiden. 4.22. De conclusie uit het bovenstaande moet zijn dat de vordering onder (2) van KPN/TGM met betrekking tot de door GG gehanteerde lay-out van de witte pagina's terecht door de voorzieningenrechter is afgewezen. De incidentele grief 2 treft derhalve geen doel. D. De beweerdelijk onjuiste en/of misleidende mededelingen van GG over de Telefoongids; de vordering in reconventie onder (3) van KPN/TGM (4.23 - 4.25) 4.23. KPN/TGM stellen dat door vertegenwoordigers van GG mededelingen aan adverteerders worden gedaan, die suggereren dat de Telefoongids gaat verdwijnen dan wel wordt voortgezet of overgenomen door de Gouden Gids. Ter onderbouwing van deze stelling hebben KPN/TGM een aantal schriftelijke verklaringen en documenten overgelegd (in eerste aanleg prod. 18 t/m 22 en in hoger beroep prod. 35 t/m 46 en 48 t/m 49). KPN/TGM stellen door deze mededelingen schade te lijden, omdat potentiële adverteerders worden misleid ten gunste van de Gouden Gids en ten koste van de Telefoongids. 4.24. Anders dan de voorzieningenrechter, oordeelt het hof de overgelegde verklaringen en documenten van onvoldoende gewicht om de hier bedoelde stellingen van KPN/TGM aannemelijk te achten. Het betreft voor een deel voorgedrukte verklaringen waarbij hokjes zijn aangekruist, zodat onduidelijk blijft wat er precies gezegd zou zijn door de vertegenwoordigers van GG. Bovendien heeft GG de stellingen van KPN/TGM en de door hen overgelegde verklaringen uitgebreid en gemotiveerd weersproken, waarbij GG in hoger beroep ook van haar kant vele (vaak gedetailleerde) verklaringen van de betrokken personen in het geding heeft gebracht (prod. 37 t/m 45, 57 t/m 66 en 70). Het hof kan niet anders dan constateren dat de stellingen van partijen en de overgelegde verklaringen elkaar tegenspreken en dat nader onderzoek nodig is om vast te stellen bij welke partij in deze kwestie het gelijk ligt. Voor dat onderzoek leent dit kort geding zich niet. 4.25. Het voorgaande betekent dat voorshands onvoldoende basis bestaat voor toewijzing van de vordering onder (3) van KPN/TGM, zodat deze vordering alsnog moet worden afgewezen. De grieven 6 en 7 van GG treffen derhalve doel. 4.26. Het principaal appèl van GG is gegrond en het incidenteel appèl van KPN/TGM faalt. Een en ander brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd; de vorderingen van GG in conventie worden alsnog toegewezen op na te melden wijze, en de vorderingen van KPN/TGM in reconventie worden alsnog afgewezen. KPN/TGM zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie en zowel in het principaal als in het incidenteel appèl.