ECLI:NL:GHAMS:2003:AO5125

arrestnummer

rolnummer 23-003834-02

datum uitspraak 17 december 2003

tegenspraak

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 18 oktober 2002 in de strafzaak onder parketnummer 13/129354-01 van het openbaar ministerie

tegen

[verdachte]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres],

thans gedetineerd in Huis van Bewaring "Demerssluis" te Amsterdam.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 26, 27 en 30 september en 1 en 4 oktober 2002 en in hoger beroep van 17 juni, 10 september, 17 november en 3 december 2003.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging (voorzover in hoger beroep nog aan de orde) wordt hier overgenomen.

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 26 september 2002 op vordering van de officier van justitie toegestane nadere omschrijving van de feiten. Van die dagvaarding en vordering tot nadere omschrijving van de feiten zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, verbetert het hof deze. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot zich daarmee niet verenigt.

Ten aanzien van het ter terechtzitting gedane verzoek

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht tot uitluisteren van tapgesprekken waaraan [betrokkenen] deelnemen en die voor het bewijs zijn gebezigd. Voorts is verzocht tot het benoemen van een deskundige om de gesprekken alsmede de bijbehorende datagegevens te kunnen bestuderen (pagina 7 pleitnota).

Het hof stelt vast dat deze verzoeken reeds op de terechtzitting van 17 november 2003 zijn gedaan. Op die terechtzitting is - op verzoek van het hof - door de verdediging nader gespecificeerd op welke (drie) tapgesprekken het verzoek is gericht. Voorts is door de advocaat-generaal aangegeven dat deze gesprekken door het Openbaar Ministerie niet in het voorstel voor de te gebruiken bewijsmiddelen zullen worden opgenomen.

Het hof zal de door de verdediging op de zitting van 17 november 2003 nader genoemde gesprekken eveneens niet voor het bewijs gebruiken.

Hetgeen door de raadsman meer of anders is verzocht dan het vorengenoemde wordt afgewezen, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat opsporingsambtenaren in strijd met artikel 126ff van het Wetboek van Strafvordering een grote hoeveelheid harddrugs hebben doorgelaten. De raadsman heeft daartoe gesteld dat men op grond van getapte telefoongesprekken en eerdere onderzoeksresultaten op de hoogte was van het voornemen om een grote hoeveelheid verdovende middelen naar Lübeck te vervoeren. In de nacht van 14 op 15 november 2001 heeft een observatie plaatsgevonden van een busje, waarbij - aldus de verdediging - in het busje is gekeken en vervolgens de daar aangetroffen hoeveelheid pillen niet in beslag is genomen. Nu de betreffende observatie in eerste instantie is verzwegen en de onderzoeksleider en de zaaks-officier van justitie niet hebben kunnen uitsluiten dat er op enig moment die nacht in het busje is gekeken, heeft het er alle schijn van dat er sprake is van doorlevering in strijd met artikel 126 ff Wetboek van Strafvordering.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het dossier, het verhandelde ter terechtzitting en meer in het bijzonder hetgeen door de raadsman is aangevoerd, is niet aannemelijk geworden dat onder regie van politie en justitie de in de tenlastelegging bedoelde hoeveelheid verdovende middelen zou zijn doorgelaten, in strijd met het bepaalde in artikel 126ff van het Wetboek van Strafvordering.

Opgemerkt wordt dat een dergelijk verweer - indien al sprake mocht zijn van onrechtmatige doorlating - slechts kan worden verworpen, nu uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van artikel 126ff Wetboek van Strafvordering niet blijkt dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Evenmin is aanleiding voor bewijsuitsluiting of strafvermindering op de voet van artikel 359a Wetboek van Strafvordering.

Het hof verwerpt het verweer.

(On)rechtmatig verkregen bewijs

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep in algemene zin aangesloten bij de (on)rechtmatigheidsverweren die raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gevoerd in diens strafzaak. Ten aanzien van de verweren met betrekking tot het tot stand komen van de verdenking tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] en de (on)rechtmatigheid van de verrichtte observaties heeft de raadsman niet nader gespecificeerd en onderbouwd hoe en waarom deze verweren betrekking hebben op de strafzaak tegen zijn cliënt, zodat het hof niet kan en zal responderen op deze verweren.

Grensoverschrijdende observaties

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep in algemene zin aangesloten bij de (on)rechtmatigheidsverweren die raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gevoerd in diens strafzaak. Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de grensoverschrijdende observaties zal het hof hierop ook in de strafzaak tegen de onderhavig verdachte responderen.

De raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft aangevoerd

a) dat de op de verdachte uitgevoerde observaties in België in strijd met artikel 40 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst is uitgevoerd en daarom onrechtmatig zijn, nu door de Belgische autoriteiten geen toestemming is verleend voor deze observaties;

b) dat het rechtshulpverzoek, als het al betrekking had op een persoon, dat dit medeverdachte [medeverdachte 2] was, en dat het observeren van anderen, waaronder de verdachte, zonder dat [medeverdachte 2] daarbij aanwezig was, evident in strijd met het verdrag en daarmee onrechtmatig.

De betreffende observaties dienen - aldus de verdediging - te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

ten aanzien van het onder a) aangevoerde

In het dossier bevindt zich een rechtshulpverzoek van 26 oktober 2001 aan de Belgische autoriteiten betreffende een verzoek tot het achteraf verlenen van toestemming tot het observeren op het grondgebied van België die tijdens het opsporingsonderzoek op 22 oktober 2001 met [medeverdachte 2] contact hadden; voorts wordt om toestemming gevraagd tot het observeren op Belgisch grondgebied voor de periode van 22 oktober 2001 tot en met 22 november 2001.

Op daartoe strekkende vragen van de verdediging heeft onderzoeksleider J.H.

van der Werf op 31 juli 2002 bij de rechter-commissaris een verklaring afgelegd, waaruit blijkt dat hij zich herinnert dat in ieder geval 1 of 2 keer toestemming is verleend en dat de uitvoering van observaties in algemeen het enige bewijs is dat de Belgische autoriteiten positief hebben gereageerd (pagina 8-9 van het verhoor). In hoger beroep is voorts aan het dossier toegevoegd een proces-verbaal van bevindingen van J. Zijlstra van 14 oktober 2003, waaruit blijkt dat de bedoelde toestemming mondeling reeds was verleend. Voorts relateert hij dat in de schriftelijke bevestiging (het hof begrijpt: van de toestemming) van dfe Procureur des Konings J. Poels, de periode van 22 oktober 2001 tot 23 november 2001 wordt aangehaald.

Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is voldoende komen vast te staan dat sprake was van toestemming als bedoeld in artikel 40 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst.

Daarbij wordt aangetekend dat - indien niet was komen vast te staan dat de bedoelde toestemming was verleend - het bepaalde in artikel 40 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst niet strekt tot bescherming van individuele personen, maar slechts de interstatelijke verhoudingen rechtens regelt, zodat het verweer reeds op die grond niet slaagt. Laatstbedoeld oordeel geldt ook ten aanzien van het verweer zoals gevoerd onder onderdeel b.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman in beide onderdelen

Bewezengeachte

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij

1) omstreeks de periode van 15 november 2001 tot en met 20 november 2001 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 483,9 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde een middel, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2) op 21 november 2001 te Wernhout (gemeente Zundert) in het bezit was van een Belgisch paspoort ten name van [valse naam], waarvan verdachte wist dat het vals was, bestaande die valsheid hierin dat in dat paspoort een foto van hem, verdachte, was aangebracht, als ware hij die [valse naam].

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Nadere bewijsoverwegingen

1) het verweer betreffende meubelhandel

Vooropgesteld moet worden dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, in casu dit hof, is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen dat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing hoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.

In deze zaak is van de zijde van de verdediging, onder overlegging van talrijke stukken, aangevoerd dat de verdachte zich niet heeft bezig gehouden met handel in verdovende middelen, maar enkel met handel in legale goederen, zoals met name meubels. De verdediging heeft hierbij een uitgebreid overzicht samengesteld van tapgesprekken en ander bewijsmateriaal, dat deze stelling ondersteunt.

De stelling van de verdediging vindt - zoals hiervoor uiteen gezet - zijn weerlegging in de selectie van de bewijsmiddelen. In het bijzonder wordt opgemerkt dat in de tapgesprekken in versluierd taalgebruik wordt gesproken en dat men op cruciale momenten spreekt over 'een (nieuwe) auto', 'olifant', 'stempel', 'TT', 'paard'. Verdachte heeft, hoewel daartoe uitgenodigd door het hof, geen aannemelijke verklaring kunnen geven voor dit taalgebruik. Evenmin heeft de verdachte een aannemelijke concrete onderbouwing gegeven voor de stelling dat gehandeld werd in meubels. Het hof acht stelling van de verdachte dan ook niet geloofwaardig, zodat deze wordt verworpen.

2) uitvoer uit Nederland

De verdediging heeft aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat het transport met de XTC-tabletten afkomstig was uit Nederland danwel over Nederlands grondgebied is vervoerd naar Lübeck, zodat vrijspraak dient te volgen.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het proces-verbaal bevindingen doorzoeking Bergen op Zoom (520, map 4/18, persoonsdossier [verdachte] deel II) blijkt dat in de vrachtauto, waarin in Lübeck 1,6 miljoen XTC pillen waren aangetroffen en in beslaggenomen, voorts een afleveringsbon is aangetroffen, waarop als afzender vermeld stond: Edron Internationaal, gevestigd te Bergen op Zoom. Bij de doorzoeking van deze loods is gebleken dat een groot aantal goederen aanwezig was, waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat de partij XTC-pillen daar gereed waren gemaakt voor verzending. De volgende goederen komen overeen met de goederen die zijn aangetroffen in de vrachtauto in Lübeck:

- de witte kartonnen dozen, waarin de deklading droogbloemen was verpakt;

- de deklading droogbloemen (soort bloemen);

- het folie waarmee de pallets droogbloemen waren omwikkeld;

- het logo van de firma Edron;

- het soort tape waarmee de pakketten XTC waren omwikkeld

- het soort stevige plastic zakken

- de ronde stickers in dezelfde kleuren

- de opschriften van deze stickers

Tenslotte werd in de loods in Edron de aankoopbon aangetroffen van de nieuwe oranje pallettruck, aangetroffen in de vrachtauto in Lübeck.

Uit het proces-verbaal met nummer 0280-40/01 (relaas van onderzoek, map 3/18 persoonsdossier [verdachte], map I, ) blijkt voorts dat in deze loods restanten XTC pillen zijn aangetroffen met dezelfde namen als de pillen die zijn aangetroffen in Lübeck.

Op grond van deze feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat de hoeveelheid pillen die is aangetroffen in Lübeck is verpakt in de loods Edron in Bergen op Zoom, zodat het bedoelde transport heeft plaatsgevonden over het grondgebied van Nederland naar Duitsland.

Strafbaarheid van het bewezengeachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezengeachte levert op:

ten aanzien van het onder 1 bewezengeachte:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod

ten aanzien van het onder 2 bewezengeachte:

in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet, dat het strafbaar is

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich in georganiseerd verband bezig gehouden met een omvangrijk transport van XTC pillen van Nederland naar Duitsland. MDMA, het bestanddeel van deze pillen dat in Opiumwet strafbaar is gesteld, is schadelijk voor de volksgezondheid en het gebruik van XTC-pillen is in sommige gevallen dodelijk gebleken.

Het hof:

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van NEGEN JAREN.

Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.

Onttrekt aan het verkeer het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp,

te weten: 1 plastic doos, kleur zwart, voor een Walther vuurwapen.

Gelast de teruggave aan de verdachte van het inbeslaggenomen voorwerp, te weten: geld, zijnde USD 1500 (15 biljetten van USD 100).

Dit arrest is gewezen door de negende meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Verheul, Van Atteveld en Kleene-Eijk, in tegenwoordigheid van mr. Van Stein Callenfels, griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 december 2003.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.