ECLI:NL:GHAMS:2003:AN7646

6 november 2003 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UITGEVERIJ BYBLOS B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPÈL, VERWEERSTER IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPÈL, procureur: mr. J.W. van Rijswijk, t e g e n 1. Joanne Kathleen Rowling, wonende te Edinburgh, Schotland, Verenigd Koninkrijk, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UITGEVERIJ DE HARMONIE B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht TIME WARNER ENTERTAINMENT COMPANY, LP, gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika, GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPÈL, APPELLANTEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPÈL, procureur: mr. W.H. van Baren. 1.1. Appellante in het principaal appèl wordt hierna Byblos genoemd en geïntimeerden in het principaal appèl worden hierna gezamenlijk Rowling c.s. genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk Rowling, De Harmonie en Time Warner. 1.2. Bij dagvaarding van 1 mei 2003, die tevens de grieven bevat en waaraan producties zijn gehecht, is Byblos in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam op 3 april 2003 onder rolnummer KG 03/477 SR heeft gewezen in het geding tussen Rowling c.s. als eiseressen en Byblos als gedaagde. 1.3. Bij memorie van grieven heeft Byblos, overeenkomstig de appèldagvaarding, acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Rowling c.s. in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Rowling c.s., bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in de kosten van beide instanties. Tevens concludeerde Byblos tot veroordeling van Rowling c.s. tot terugbetaling aan Byblos van al hetgeen door Byblos op grond van het bestreden vonnis zal zijn betaald of door Rowling c.s. zal zijn verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling dan wel de dag van het verhaal door Rowling c.s. 1.4. Hierop heeft Rowling c.s. bij memorie geantwoord, producties in het geding gebracht en in het principaal appèl geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Byblos in de kosten van het geding in hoger beroep. In het voorwaardelijk incidenteel appèl concludeerde Rowling c.s. tot vernietiging van het vonnis, voorzover aangenomen moet worden dat daarin als uitgangspunt is genomen dat de naam van een literaire held niet tevens een merk kan zijn voor entertainment in boeken/films waarin die literaire held een belangrijke rol speelt. 1.5. Ter terechtzitting van het hof van 12 september 2003 hebben partijen haar standpunten nader doen toelichten aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd. Voor Byblos traden op mrs. J.A. Schaap en A.A. Quaedvlieg en voor Rowling c.s. mrs. E.P.A. Keyzer en P.L. Reeskamp, allen advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid hebben partijen producties in het geding gebracht. 1.6. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven in het principaal appèl wordt verwezen naar de appèldagvaarding en voor de grief in het voorwaardelijk incidenteel appèl naar de memorie in het voorwaardelijk incidenteel appèl. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis in 1. onder a. tot en met e. een aantal feiten in deze zaak vastgesteld. Tegen de weergave in het vonnis onder 1.c. en 1.d. van de hoofdlijnen van het verhaal van "HARRY POTTER en de Steen der Wijzen" respectievelijk van "TANJA GROTTER en de Magische Contrabas" is de tweede grief gericht. Tegen de vaststelling onder e. is de derde grief gericht. Voorzover nodig zal het hof daarop in het volgende ingaan. De overige feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Rowling is de schrijfster van een serie boeken bekend onder de naam HARRY POTTER. Inmiddels zijn in een reeks van zeven boeken vijf delen verschenen. De Harmonie heeft op grond van een overeenkomst met Rowling de exclusieve rechten verworven om de HARRY POTTER boeken in het Nederlands uit te geven. Het eerste deel is in het Nederlands verschenen onder de titel "HARRY POTTER en de Steen der Wijzen". Time Warner heeft eveneens op grond van een overeenkomst met Rowling de rechten verworven om (onder meer) de HARRY POTTER boeken te verfilmen, HARRY POTTER merchandise op de markt te brengen en de tekens van de HARRY POTTER serie als merk te deponeren en te beschermen. De eerste twee boeken in de HARRY POTTER serie zijn inmiddels door Time Warner verfilmd. Verfilming van het derde boek wordt eind dit jaar verwacht. b. In 1998 en 1999 heeft Time Warner het woordmerk HARRY POTTER gedeponeerd bij het Europees Merkenbureau, welk merk op respectievelijk 9 december 1999, 7 november 2000 en 6 maart 2003 is geregistreerd, thans voor nagenoeg alle klassen. Op 5 mei 2003 is dit woordmerk ingeschreven door het Benelux-Merkenbureau voor de warenklassen 9, 16, 25, 28 en de dienstenklassen 35 en 41. c. Byblos is een uitgeverij van alle soorten boeken. Byblos heeft begin 2003 aangekondigd in april 2003 de Nederlandse vertaling van een boek van de Russische schrijver van kinderboeken, Dimitri Yemets, op de markt te zullen brengen. Dit boek heeft als titel "TANJA GROTTER en de Magische Contrabas". In de voorjaarscatalogus 2003 van Byblos staat in grote letters vermeld: "Russisch 'zusje' Harry Potter naar ons land!" 4.2. In het onderhavige geding heeft Rowling c.s. gevorderd - kort gezegd - de veroordeling van Byblos om te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de aan Rowling toebehorende auteursrechten, alsmede veroordeling van Byblos te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op het merk HARRY POTTER van Time Warner, een en ander op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen op de in het dictum van het vonnis gepreciseerde wijze toegewezen. 4.4 De grieven worden gezamenlijk behandeld. 4.5. Inleiding 4.5.1. Voorop wordt gesteld dat het hof de beschikking heeft gehad over drie door Byblos overgelegde boeken, te weten "Harry Potter en de Steen der Wijzen" van Rowling (prod. 19), alsmede "Grieselstate" (prod. 20) en "Grieselstate II" (prod. 21), beide oorspronkelijk in de Engelse taal geschreven door Anthony Horowitz. Tevens heeft het hof, anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg, de beschikking gehad over het manuscript van de Nederlandse vertaling van "Tanja Grotter en de Magische Contrabas" (prod. 18 Byblos). 4.5.2. In het volgende zal het boek van Rowling worden aangeduid als Harry Potter (HP) en het boek van Yemets als Tanja Grotter (TG). Voorzover in het volgende wordt verwezen naar pagina's worden de pagina's bedoeld van het ten processe overgelegde exemplaar van Harry Potter respectievelijk het manuscript van Tanja Grotter. Alvorens in te gaan op de auteursrechtelijke respectievelijk merkenrechtelijke aspecten van de onderhavige zaak zullen eerst de, naar het oordeel van het hof, relevante parallellen dan wel gelijkenissen tussen de onderhavige boeken worden weergegeven. 4.6. Parallellen tussen de boeken a. HP: Het verhaal begint op een dag dat de heer en mevrouw Duffeling (hij: groot en gezet; zij: blond en mager) en hun baby Dirk wakker worden. Mevrouw Duffeling is de zuster van Lily Potter, de moeder van Harry. Lily en haar man James Potter bezaten magische krachten. De Duffelings schamen zich dood voor deze zuster. Ze hebben niet in de gaten dat die ochtend een grote geelbruine uil langs het raam vliegt. Dirk wordt geadoreerd door zijn ouders. De heer Duffeling, directeur van een boormachinefabriek, geniet van diens onmogelijk gedrag (p.6, 19). Er gebeuren die dag vreemde dingen: - een kat die een plattegrond bestudeert en die de gehele dag en avond in de buurt blijft van het huis van de Duffelings; - honderden uilen worden sinds zonsopgang gesignaleerd; - het regent vallende sterren. TG: Het verhaal begint op een morgen dat Herman Naarlev, directeur van de firma Second Hand Sokken en vader van de één jaar oude Pipa, het flatgebouw waar hij woont verlaat. Hij heeft niet in de gaten dat er naar hem wordt gekeken door een grote weerzinwekkende vogel met een foto in zijn snavel, waarop Naarlev, diens vrouw Ninel (die net zo dik is als haar man dun is (p.25) en Pipa staan afgebeeld. Op weg naar en op zijn werk vinden vreemde, geheimzinnige gebeurtenissen plaats, die hem overstuur maken. 's Avonds komt hij thuis bij en geniet hij samen met zijn vrouw van het onmogelijke gedrag van hun dochter Pipa, die zij adoreren (p. 26). b. HP: 's Nachts verschijnt een man, professor Albertus Perkamentus, bij het huis van de Duffelings. De man is, naar later blijkt, het sympathieke hoofd van Zweinsteins Hogeschool voor hekserij en hocus -pocus (p.41). Hij heeft "zilvergrijs haar en baard, die zo lang waren dat hij ze allebei gemakkelijk in zijn broek kon stoppen" (p.10). Perkamentus is "een beetje getikt" (p. 92) en "echt knetter" (p 223), maar wel "de grootste tovenaar ter wereld" (p. 92). De kat verandert bij zijn aankomst in "een streng uitziende vrouw", die het assistent schoolhoofd prof. Anderling van Zweinstein blijkt te zijn. Ze heeft "een streng gezicht" en "haar kon je maar beter te vriend houden" (p.85). TG: Toen Naarlev die ochtend vertrok zat een vrouw op het grasveld. Vlak daarna verscheen in haar nabijheid een man, te weten Sardanapel Zwartezee, professor in de witte magie, het sympathieke hoofd van Tibidochs, de school der toverkunsten. Hij heeft een fenomenaal lange baard, zo lang dat hij hem diverse malen om zijn torso moest wikkelen en het eind ervan in zijn zak moest stoppen (p.10). Hij is excentriek (p.18), maar wel de grootste tovenaar sinds de "Oude" (p.19). De vrouw is Medusia Gorgonova, lerares in de geestenwereldwetenschap op Tibidochs, en "vreselijk streng" (p.159). c. HP: Uit het gesprek dat tussen hen beiden volgt, blijkt dat zij uit een tovenaarswereld komen, de gewone mensen zonder toverkracht "Dreuzels" noemen en ter plaatse zijn in verband met een bijzondere missie. Zij hebben onderling een bijzondere band (p.12). TG: Uit het gesprek dat tussen hen beiden volgt, blijkt dat zij uit een tovenaarswereld komen, de gewone mensen zonder toverkracht "simploïden" noemen en ter plaatse zijn in verband met een bijzondere missie. Zij hebben onderling een bijzondere band (p.11-24). d. HP: Kort tevoren had de tovenaar Voldemort, die jaren geleden het slechte pad op was gegaan en "nog slechter dan slecht" (p. 43) was, de ouders van Harry Potter, die toen nog een baby was, vermoord. Op miraculeuze wijze is Harry aan diens aanval ontsnapt en kon hij uit het puin van het huis van de Potters worden gered (p.15). Hij heeft een litteken in de vorm van een bliksemschicht op zijn voorhoofd, die "het gevolg is van een krachtige boosaardige vloek", die het einde betekende van zijn ouders, maar die kennelijk niet tegen Harry werkte (p.44). De macht van Voldemort is door Harry gebroken en sedertdien is Voldemort spoorloos. Niemand durft de naam van Voldemort uit te spreken, behalve Perkamentus. Perkamentus is de enige voor wie Voldemort bang is (p.12). Men noemt hem "Jeweetwel", tot ergernis van Perkamentus. De jacht van Voldemort is op de Steen der Wijzen, die ieder metaal in zuiver goud verandert en het levenselixer produceert, dat de drinker onsterfelijk maakt (p.162,163). TG: Sardanapel vertelt dat hij drie dagen geleden bericht van Leopold Grotter had ontvangen dat hij erin was geslaagd de Talisman der Vier Elementen te smeden. Deze Talisman verenigt in zich de krachten van vuur, lucht, aarde en water en geeft degene die hem bezit reusachtige krachten. Sardanapel is vervolgens naar het huis van de Grotters gegaan, waar hij het hele huis overhoop aantrof met ingestorte binnenmuren. De Grotters waren dood. Dit was het werk van Pestilentia-del-Taart (hierna: P-d-T), de zwarte en kwaadaardige tovenares, die toen de macht had en die uit was op de Talisman. Sardanapel trof het dochtertje Tanja van de Grotters in een contrabaskist aan. Zij bleek op miraculeuze wijze aan de aanval van P-d-T te zijn ontsnapt. Zij heeft een mysterieus moedervlekje op haar neus. De macht van P-d-T is door Tanja gebroken en sedertdien is P-d-T spoorloos (p.17-20). Niemand durft de naam van P-d-T uit te spreken, behalve Sardanapel, die als enige nooit bang voor haar is geweest (p.15). Men noemt haar Zij-Die-Er-Niet-Is, tot ergernis van Sardanapel. e. HP: Even later verschijnt die nacht per motorfiets door de lucht Hagrid, sleutelbewaarder en terreinknecht van Zweinstein, met een bundeltje dekens in zijn armen, waarin een klein jongetje lag te slapen: Harry Potter. Onder protest van prof. Anderling tegen het voornemen van Perkamentus om Harry bij deze mensen te vondeling te leggen, wordt hij op de stoep van de Duffelings achtergelaten, omdat dat "het beste voor hem" is (p.14). TG: Sardanapel legt Medusia uit dat - hoe moeilijk het hem ook valt - Tanja zal worden achtergelaten bij Naarlev, een achterneef van Leopold Grotter. Medusia protesteert hevig, maar Sardanapels besluit staat vast, omdat dat het beste is voor zowel Tanja als Tibidochs (p.21-24). Die avond wordt Tanja in de contrabaskist voor de deur van de Naarlevs gelegd. Naar later blijkt veracht Naarlev zijn achterneef (vgl. ook sub a.HP). f. HP: Het verhaal wordt vervolgd met een beschrijving van het leven van Harry bij de Duffelings bijna tien jaar later. Harry moet 's nachts in de bezemkast onder de trap slapen en in de keuken helpen. Dirk wordt door de Duffelings vreselijk verwend. Harry zegt vaak dat Dirk "net een varken met een toupetje was" (p.19). De jaren die Harry bij de Duffelings had doorgebracht waren tien ellendige jaren (p.25). Harry is voorgelogen over de doodsoorzaak van zijn ouders en denkt dat zij bij een auto-ongeluk zijn omgekomen. "Harry had op school geen vrienden. Iedereen wist dat Dirk en zijn maatjes die gekke Harry Potter, met zijn oude slobberkleren en kapotte bril, niet konden luchten of zien en niemand wilde het verbruien bij Dirk en zijn maatjes." (p.25). Zijn verjaardagen waren nooit feestelijk - vorig jaar hadden de Duffelings hem een kleerhanger en een paar oude sokken van oom Herman gegeven (p. 35). Bij de Duffelings had Harry nooit geld gehad voor snoep (p.76). Harry had nooit iets gehad om met een ander te delen (p. 77). (Verderop in het verhaal blijkt Harry verbaasd te zijn dat hij met Kerst cadeautjes krijgt (p.148). "Soms, als hij zijn geheugen pijnigde tijdens zijn lange uren in de bezemkast, had hij een vreemd visioen: een oogverblindende groene lichtflits en een brandende pijn op zijn voorhoofd." (p.25). Harry is zich niet bewust van zijn magische krachten, hoewel het hem wel opvalt dat er mysterieuze dingen rond zijn persoon gebeuren (p.21,22). TG: Het verhaal wordt vervolgd met een beschrijving van het leven van Tanja bij de Naarlevs tien jaar later. Tanja moet op de in glas uitgevoerde - koude - veranda slapen en mag alleen als het heel koud is naar het verste en donkerste kamertje in de flat, waar ook de stofzuiger en ladder staan, verhuizen. Tanja moet in de keuken werken. Pipa wordt vreselijk verwend. Volgens Tanja heeft Pipa een paardengezicht. Tanja voelt zich altijd schuldig in het bijzijn van de Naarlevs. Dat was ook precies waar die naar streefden en ze vergalden daarmee Tanja's leven, dag in dag uit, jaar in jaar uit. Tanja is voorgelogen over de dood van haar ouders. Zij denkt dat haar vader in de gevangenis zit en dat haar moeder is gestorven als bedelares op een station. (p.31-35). Tanja heeft geen enkele vriendin in haar klas. Als er al eens eentje opdoemde, werd die door Pipa en haar slaafse volgelingetjes bespot. Dus hield geen enkele vriendin het lang naast haar uit. De Naarlevs lieten Tanja extreem lelijke kleren, meer vodden, aantrekken (p.42,43). Voor Tanja betaalde Naarlev niets, zij kreeg ook geen (kerst)cadeautjes (p.39,63). Het mysterieuze moedervlekje van Tanja begon kort voor bijzonder onaangename gebeurtenissen te kloppen en zelfs hevig te steken (p.35). Tanja is zich niet bewust van haar magische krachten, hoewel het haar wel opvalt dat er mysterieuze dingen rond haar persoon gebeuren. g. HP: Op de dag - tien jaar later - dat het verhaal verdergaat wordt een uitstapje van de Duffelings naar de dierentuin gepland. Normaal gesproken mocht Harry nooit mee met uitstapjes en werd hij ondergebracht bij een oppas. Nu had de oppas haar been gebroken, zodat zij niet op Harry kon passen. "Een half uur later zat Harry, die gewoon niet kon geloven dat hij zo geboft had, samen met Pieter en Dirk achter in de auto van de Duffelings en was hij voor het eerst van zijn leven op weg naar de dierentuin." (p.21) TG: Op de dag dat het verhaal - tien jaar later - verdergaat gaat Tanja alleen naar school, omdat Pipa zich zogenaamd zou hebben verbrand tijdens het ontbijt en thuisbleef. Op school blijkt een excursie gepland naar het Wapenmuseum. Normaal gesproken ging Tanja nooit mee met dergelijke excursies, omdat Naarlev niet voor haar betaalde, maar omdat voor Pipa was betaald kon Tanja in haar plaats mee. Vol ongeloof over deze meevaller stapt Tanja de bus in (p.39,40). h. HP: In de dierentuin bij het reptielenhuis blijkt Harry te kunnen communiceren met een boa constrictor. Op mysterieuze wijze verdwijnt ineens het glas voor de kooi van die slang, waardoor de slang kon ontsnappen. De verdenking viel op Harry en hij werd gestraft. TG: In het museum raakt Tanja gebiologeerd door een gouden zwaard achter een glazen vitrine. Tanja had het gevoel dat ze het zwaard kende. Nadat het moedervlekje van Tanja pijn begon te doen begonnen alle sirenes in het museum te loeien. Het glas van de vitrine bleek op mysterieuze wijze gebroken en het zwaard was weg. Tanja wordt verdacht van diefstal, maar blijkt achteraf niet schuldig. Niettemin wordt ze door Naarlev gestraft. i. HP: Na verwikkelingen met een van Zweinstein afkomstige brief, waarin Harry werd uitgenodigd op de toverschool te komen, en de vlucht van de Duffelings naar een afgelegen plaats (een Hutje-op-de-Rots) teneinde de mysterieuze komst van het steeds groter wordende aantal brieven te ontlopen, komt Hagrid daar aangevlogen (p.50). Hagrid is een ex-leerling van Zweinstein en een vertrouweling van Perkamentus, die Hagrid op deze missie heeft gezet. Met tegenzin ("maar iemand mot 't doen" p.43) vertelt Hagrid over Jeweetwel, de magische krachten van Harry's ouders en hun dood, de toverkrachten van Harry en diens miraculeuze redding (p.44). Hagrid maakt duidelijk dat Harry een beroemdheid is binnen de toverwereld. Hagrid bezorgt Dirk uit woede over het gedrag van de Duffelings een varkensstaart (p.46). De volgende dag bereidt Hagrid Harry voor op zijn vertrek naar Zweinstein en helpt hem met het doen van inkopen van onder meer boeken over de magie en een toverstok. Harry gaat vervolgens terug naar de Duffelings en moet een maand wachten alvorens naar Zweinstein te kunnen gaan. De Duffelings deden alsof hij onzichtbaar was en Dirk was doodsbang voor hem (p.67). TG: Nadat Tanja verdere mysterieuze gebeurtenissen waren overkomen, verschijnt plotseling de contrabas die hoort bij de contrabaskist en die is gemaakt door Theofilus Grotter. Tanja beseft dat er een andere wereld is, die van tovenarij, en dat zij daarbij op de een of andere manier is betrokken. Tijdens een gevecht met Naarlev die tegen Tanja in woede was ontstoken gaat Naarlev ineens konijnengedrag vertonen. Hierna had Tanja af en toe het gevoel dat ze voor de Naarlevs volkomen onzichtbaar was geworden. Niemand bemoeide zich met haar (p.73). Niet lang daarna komt Heer Holle, een ouderejaars van Tibidochs en vertrouweling van Sardanapel, 's avonds voor het raam van de veranda van Tanja aangevlogen. Hij moet in opdracht van Sardanapel Tanja voorbereiden op haar vertrek naar Tibidochs, "uiterlijk over een week". Hij maakt duidelijk dat zij afkomstig is van een van de oudste tovenaarsgeslachten en geeft haar het Handboek der Witte Magie, waaruit zij een aantal spreuken uit het hoofd moet leren, en de ring van haar vader. Met tegenzin ("maar je zou het toch ooit te weten zijn gekomen") vertelt hij Tanja dat haar ouders zijn vermoord door Zij-Die-Er-Niet-Is (p.93-98). Hij bezweert Tanja niet alleen te gaan vliegen op de contrabas. Op een van de volgende dagen doet zij dit toch en nadat zij het vliegen op de contrabas onder de knie had gekregen "vervulde het vliegen Tanja met verrukking". Ze had het idee dat ze dit gevoel ooit al eens had gehad (p.110). j. HP: Harry vertrekt per trein, die via een onzichtbaar poortje naar een geheim perron te bereiken was, naar Zweinstein. Harry wordt met medeleerlingen door Hagrid opgehaald en per bootje over een meer naar Zweinstein gebracht, dat hoog op een berg, aan de overkant van het meer stond en een enorm kasteel was, met talloze torens, torentjes en ramen (p. 84). TG: Heer Holle komt Tanja per vliegstofzuiger halen. Tanja, die een natuurtalent blijkt, vliegt op haar contrabas naar Tibidochs, dat aan het einde van de reis op een eiland in de oceaan oprees als de grootste vesting, die Tanja ooit had gezien, met torens, galerijen en passages (p.127). Zij komen het gebouw binnen via een geheime, onzichtbare toegang. k. HP: Op Zweinstein merkt Harry dat hij de beroemde Harry Potter is, die 'Jeweetwel' heeft uitgeschakeld. Op Zweinstein waren spoken en schimmen rond. Boeken kunnen krijsen (p.153). Portretten kunnen praten (p.120). In het kasteel met zijn vele gangen en verdiepingen kan men gemakkelijk verdwalen. In de eetzaal hangen duizenden vleermuizen aan het plafond (p.128). Tijdens de maaltijden verschijnt het eten binnen een mum van tijd overvloedig op tafel (p.92,128). De post wordt bezorgd door uilen. Er wordt lesgegeven in o.m. Astrologie, Kruidenkunde, Spreuken en Bezweringen en Transfiguratie. Prof. Sneep, die Harry niet mag (p.94,101), geeft les in Toverdranken. Prof. Krinkel, die stottert, geeft les in Verweer tegen de Zwarte Kunsten (p.100). Hagrid blijkt op een bijzondere manier met dieren te kunnen omgaan. Hij heeft een zwak voor draken. Harry heeft vriendschap gesloten met Ron en Hermelien. Ron is een afstammeling van een oud maar arm tovenaarsgeslacht. Hermelien speelt het knapste meisje van de klas en daarom vindt iedereen, behalve Harry, haar onuitstaanbaar (p.128). Harry heeft onder de medeleerlingen een rivaal en vijand, Malfidus, die tot de onsympathieke afdeling Zwadderich behoort. Malfidus pest Ron met het geldgebrek van zijn ouders. (p.123). Tijdens een les in Toverdranken gaat van alles mis bij het bereiden van een toverdrank. De medeleerling Marcel moet naar de ziekenboeg vanwege verbrandingen (p.103,104). Op Zweinstein wordt zwerkbal gespeeld, waarbij de spelers in de lucht op bezems vliegen en met verschillende ballen spelen. Een prestigieuze bezem is een Nimbus 2000 (p.123). TG: Op Tibidochs merkt Tanja dat zij de beroemde Tanja Grotter is, die 'Zij-Die-Er-Niet-Is' heeft uitgeschakeld. Op Tibidochs waren schimmen rond. Boeken kunnen achteruitslaan, zich losrukken en tijdschriften opeten (p.159). In de vesting met de vele gangen en verdiepingen kan men gemakkelijk verdwalen. Aan de duistere kant van de eetzaal fladderen in de hoge gewelven vleermuizen heen en weer (p.144). Tijdens de maaltijden verschijnt het eten binnen een mum van tijd overvloedig op tafel (p.168). De post wordt per lucht bezorgd door cupido's. Er wordt lesgegeven in o.m. geestenwereldwetenschap, het opheffen van boze-oogbeheksingen en in het bovenaards bestaan. Prof. Klopp, die lesgeeft in praktische magie, spreekt met een accent. Vuyl Vuylspuyter, de conrector van Tibidochs, mag Tanja niet (p.140). Tanja heeft vriendschap gesloten met heer Holle en Malle Appie, die van arme afkomst is en die op een bijzondere manier met dieren, onder meer draken, (p.236) kan omgaan. Een medeleerling, Sjoera, wil de knapste jongen van de klas zijn. Iedereen vindt hem onuitstaanbaar, behalve Tanja (p.144,145,157). Tanja en haar kamergenoot Diefa, die tot de zwarte afdeling behoort, mogen elkaar niet en staan vijandig tegenover elkaar (p.153,154). Diefa pest Malle Appie met zijn geldgebrek (p.180). Tijdens een les in praktische magie gaat er van alles mis bij het bereiden van een toverdrank. Tijdens een les in het opheffen van boze-oogbeheksingen verandert Sjoera in een ijsklomp en moet naar de magische hulppost (p.156,157). Op Tibidochs wordt Draakbal gespeeld, waarbij de spelers op vliegende stofzuigers vliegen en met verschillende ballen spelen. Een prestigieuze stofzuiger is de Hooverton 2003 (p.78). l. HP: Bij de eerste vliegles op een bezem gaat Harry ondanks het verbod van de vlieginstructrice toch zelf vliegen. Hij ontdekt dat hij in iets goed is zonder het te hoeven leren, het was "fantastisch" (p. 111; vgl.ook hiervoor onder i.TG). Harry blijkt een natuurtalent en hoewel hij pas eerstejaars is wordt hij geselecteerd voor het Zwerkbalteam van Griffioendor (p.112,113). Hij krijgt een Nimbus 2000 en gaat trainen voor de jaarlijkse wedstrijd. Harry blijkt uit te blinken in het spel. Tijdens de Zwerkbalwedstrijd wordt de bezem van Harry behekst en verliest hij de controle daarover. De verdenking valt op prof. Sneep. De beheksing wordt doorbroken en Harry herkrijgt de controle daarover. TG: Tijdens een oefening in het Draakbalspel blijkt Tanja daarin uit te blinken. Over haar wordt gedurende die oefening een vloek uitgesproken en zij verliest haar contrabas. Zij wordt geselecteerd voor de kernploeg en gaat trainen voor de wedstrijd tegen de weerwolven (p.183,184). m. HP: Harry krijgt te maken met visioenen, waarbij zijn ouders verdwijnen in een groene lichtflits, terwijl een hoge stem kakelend lacht (p.160). TG: Tanja krijgt te maken met een "flash back", waarbij zij de moord op haar ouders door P-d-T meemaakt en een weerzinwekkende krakende lach hoort (p.230). n. HP: Harry komt, mede na verboden nachtelijke omzwervingen door Zweinstein met zijn vrienden, tot de ontdekking dat iemand uit is op de Steen der Wijzen, die in de kelder ligt en door een monsterlijke hond met drie koppen wordt bewaakt. Hij begrijpt uit een gesprek met een centaur dat in de bewegingen van de planeten staat dat Voldemort het op Harry's leven heeft gemunt en dat Voldemort wanhopig op zoek is naar de Steen. Harry verdenkt Sneep ervan Voldemort hierbij behulpzaam te zijn (p.192,193). Harry besluit Sneep voor te zijn en als eerste de Steen te bemachtigen, want als Sneep het als eerste lukt keert Voldemort terug, die Zweinstein in een berg puin of in een school voor de Zwarte Kunsten zal veranderen. Ron en Hermelien gaan mee (p.200). Bij het nemen van hindernissen op weg naar de kelders valt eerst Ron uit en dan Hermelien. Harry gaat alleen verder en ontmoet uiteindelijk - onverwacht - Krinkel als de secondant van Voldemort. Krinkel blijkt op zijn achterhoofd het gezicht te dragen van Voldemort, het vreselijkste gezicht dat Harry ooit had gezien. Het was krijtwit, met grote woedende rode ogen en spleetvormige neusgaten (p.216). Voldemort vertelt alleen nog maar te bestaan uit schaduw en damp en alleen vorm te kunnen aannemen als hij een lichaam kan delen. Daarom wil hij het Levenselixer van de Steen. Harry raakt met Krinkel in gevecht, wordt bijna verblind door de pijn in zijn litteken, merkt dat de lichaamsdelen van Krinkel verbranden als Krinkel hem aanraakt en hoort Voldemort 'DOOD HEM! DOOD HEM!' roepen. Harry beseft dat alles verloren is en zinkt weg in een diepe duisternis (p.218). TG: Tanja is erachter gekomen dat er een voorspelling van de 'Oude' is, waarin wordt aangegeven dat 10 jaar na de dood van haar ouders P-d-T uit haar graf zal verrijzen, dood en verderf zal zaaien en dat Tanja Tibidochs zal verwoesten (p.164). Van Appie verneemt zij dat P-d-T alle oude duistere goden die in Tibidochs zitten opgesloten wil bevrijden, alle geesten van vernietiging wil bevrijden en zich wil voeden met hun kracht (p.200). Tanja en haar vrienden vermoeden dat onder de leraren zich een handlanger van P-d-T bevindt (prof. Klopp). Zij gaan 's nachts op onderzoek uit. Tanja ontvangt een zandloper waarin het zand al bijna uit de bovenste helft was gestroomd, dezelfde zandloper die zij al eerder in een visioen in de handen van P-d-T had gezien (p.210,225). In eerdere visioenen had P-d-T al aangegeven dat zij uit was op iets dat Tanja zou moeten hebben. Toen de zandloper helemaal was doorgelopen kreeg zij het bericht dat die nacht P-d-T de Vreselijke Poort, waarachter die duistere goden verblijven, zal openen. Tanja besluit dit te gaan verhinderen, want "als P-d-T de Poort opende zou er niets meer zijn. Geen Tibidochs, geen Appie, geen Heer Holle."(p.237). Malle Appie gaat mee. Bij het nemen van hindernissen op weg naar de Vreselijke Poort in de kelders valt Appie uit. Tanja gaat alleen verder en bij de Vreselijke Poort die nog is gesloten ontmoet zij P-d-T, een wezen met een verschrompeld gezicht, dat een doodskop leek, met uit de oogkassen stromend rood licht. P-d-T vertelt Tanja dat de Talisman der Vier Elementen haar destijds heeft verpletterd, dat deze in Tanja's bezit is en dat Tanja deze moet afgeven. Deze blijkt de sleutel tot de Vreselijke Poort. Sjoera verschijnt als -onverwachte- handlanger van P-d-T. Tanja weet met haar moedervlekje een aanval van Sjoera met bolbliksem terug te sturen die hem zo heftig treft dat zijn mantel onmiddellijk verkoolt. Na een handgemeen met zowel P-d-T als met Sjoera en het schreeuwen door P-d-T 'Dood haar' klinkt er een zachte klap en wordt alles verzwolgen door duisternis. o. HP: Harry komt bij in de ziekenboeg en wordt bezocht door Perkamentus. Perkamentus heeft net kunnen verhinderen dat Krinkel de Steen bemachtigde. Krinkel is verslagen en Voldemort is weer verdwenen maar zwerft nog steeds rond op zoek naar een ander lichaam. De Steen is vernietigd. Harry wordt vervolgens bezocht door zijn vrienden die hem al hadden overladen met snoep. TG: Tanja komt bij in de magische hulppost en wordt bezocht door Sardanapel, Medusia en Vuylspuyter. P-d-T is door de titanen in de kelder vermorzeld. De Talisman is er niet meer. Tanja wordt vervolgens ook bezocht door haar vrienden die haar overladen met allerlei lekkers. 4.7. Auteursrechtelijke beoordeling 4.7.1. Voorop wordt gesteld dat Byblos heeft erkend dat TG is ontleend aan HP. Byblos heeft echter gesteld dat TG als een nieuw oorspronkelijk werk is te beschouwen "in de vorm van een polemiek die citeert uit HP". Het hof deelt deze visie niet. Dit oordeel berust op het volgende. 4.7.2. Tot uitgangspunt wordt genomen dat het hier gaat om boeken voor de jeugd. De stelling van Byblos (prod.16 Byblos, tweede pagina bovenaan) dat TG primair is bedoeld voor volwassenen en HP voor kinderen wordt verworpen. In de eerste plaats kan worden gewezen op de Engelse vertaling van prod. 28 van Rowling c.s. waarin de Russische uitgever van TG, Eksmo, schrijft dat TG tot hetzelfde genre behoort als HP, alsmede op prod. 30 van Rowling c.s., waarin dezelfde uitgever, kennelijk op internet, Tanja met enige trots introduceert als het tovermeisje dat beter is dan de toverjongen Harry en haar als van eigen bodem afkomstig verwelkomt. Eksmo spoort de kinderen aan te gaan voor het avontuur, plezier en tovenarij. In de tweede plaats lijkt ook Byblos zelf aanvankelijk van een boek voor kinderen te zijn uitgegaan (zij het "voor alle leeftijden") waar zij in haar voorjaarscatalogus 2003 (prod.1 Byblos) TG aankondigt als "jeugdboek" (in de inleiding) en als Russisch 'zusje' van Harry Potter. Ook het hof vermag niet in te zien dat TG meer lectuur voor volwassenen zou zijn, de filosofische diepgang die Byblos en Yemets TG toedichten ten spijt (waarover hierna meer). Beide boeken laten zich kenmerken als een avontuurlijk sprookje met (melo)dramatische trekken, primair bestemd voor jeugdige lezers. 4.7.3. De verhaallijn van HP en TG, de situering in tijd (het heden), de plaats en omvang van de respectieve toverscholen, de karakters (niet in de laatste plaats van de hoofdpersonen), intrige/plot, de voortgang in de verwikkelingen en de (anti)climax, alles in onderling verband en samenhang beschouwd en mede in aanmerking genomen het hier aan de orde zijnde genre vertonen een zo grote gelijkenis, dat de indruk die het verhaal van TG achterlaat in teveel essentiële en karakteristieke aspecten identiek is aan die van HP om TG als onafhankelijke schepping te kunnen aanmerken. 4.7.4. Hieraan doen de - uiteraard ook te constateren - verschillen onvoldoende af. Voorop staat dat Yemets wel verschillen moest creëren, wilde hij zijn doel, het schrijven van een "beter" boek (prod.2 Byblos, derde pagina) dan HP, bereiken. De verschillen behelzen onder meer de situering in plaats en cultuur(Rusland). Ook sommige verhaalselementen verschillen zoals de diefstal van het zwaard, waarmee later de 'haar van de Oude' wordt gekliefd, verschijning van heer Holle op een spiraalbed, uitgedost als mummie, de aanwezigheid van zowel zwarte als witte magiërs op Tibidochs, het vliegen op stofzuigers, de aanwezigheid van demonen achter de Vreselijke Poort en de, min of meer willekeurig aandoende, introductie van een hoeveelheid mythologische figuren (waarvan kan worden betwijfeld of de doorsnee jeugdige, of zelfs volwassen lezer in voldoende mate de betekenis en achtergrond kent), alsmede de introductie van - voor West-Europese lezers niet zonder meer herkenbare - wezens uit de Russische sprookjeswereld. De verschillen komen veeleer wat gekunsteld over. Hoewel zij misschien zijn ingegeven door een poging om een eigen oorspronkelijkheid aan het verhaal te geven, geven ze echter geen andere dimensie aan het geheel, althans niet in die mate dat daarmee de totaalindruk van beide boeken een andere wordt. TG blijft hetzelfde verhaal met vergelijkbare personages, verwikkelingen en climax/anti climax. 4.7.5. Ook de introductie van "chaos" als schrikbeeld in TG is onvoldoende om de vereiste afstand tussen de twee werken te scheppen en doet wat gekunsteld aan. In beide boeken ligt immers het accent op de personificatie van het kwaad: Voldemort respectievelijk P-d-T, moordenaar van de ouders van de hoofdpersoon alsmede van goede en slechte tovenaars. Dezen moeten in beide boeken worden uitgeschakeld teneinde te voorkomen dat zij wederom aan de macht komen en dood en verderf zullen zaaien. Voldemort heeft daarvoor het levenselixer van de Steen nodig; P-d-T heeft om zich te voeden de kracht nodig van de duistere goden die achter de Verschrikkelijke Poort zitten opgesloten. Om zich de toegang daartoe te verschaffen heeft zij een sleutel nodig, die bestaat uit de Talisman der Vier Elementen. Beiden zijn bovendien uit op de dood van het kind dat eens hun macht gebroken heeft. De verschillen in uitwerking zijn derhalve slechts gradueel, en zeker voor jeugdige lezers onvoldoende kenbaar. Een wezenlijk andere tegenstelling wordt niet geschapen. 4.7.6. De stelling, dat TG realistischer en minder zwart/wit is, omdat in Tibidochs witte en zwarte magiërs in hetzelfde gebouw verblijven en omdat Tanja een rebel is, die zelf beslissingen neemt (vgl. prod.2 Byblos, tweede pagina) in tegenstelling tot Harry, die een braaf (kostschool)jongetje zou zijn, aan wie alles maar "overkomt", gaat slechts tot op zekere hoogte op. Ook bij de Duffelings beet Harry van zich af (p.22,26,29). Op Zweinstein overtreedt hij voortdurend de regels en haalt zelfs daarmee de woede van zijn medeleerlingen op de hals (HP p.182). In HP zijn tal van relativeringen te vinden van de tegenstelling goed/kwaad, zoals het personage van Prof. Sneep, die Harry tijdens de Zwerkbal wedstrijd beschermt, de niets ontziend ambitieuze afdeling Zwadderich op Zweinstein, waar Voldemort ook eens deel van heeft uitgemaakt (p.80) en waar de onsympathieke Malfidus toe behoort. Gewezen kan verder worden op het feit dat beide hoofdpersonen zelf ingrijpen in hun lot, in de eerste plaats uit haat tegen de moordenaar van hun respectieve ouders en in de tweede plaats om te voorkomen dat aan hun leven op de respectieve toverscholen dan wel daarbuiten een einde komt (HP p.200; TG p.231,237). Al met al speelt Tanja in TG (nagenoeg) dezelfde (helden)rol voor wat betreft haar achtergrond, karakter en haar plaats in de verwikkelingen als Harry in HP en speelt in beide boeken het "superkwaad" een even prominente rol (zie hiervoor onder 4.7.5.). In dit verband zij overigens opgemerkt dat de zorgvuldige selectie door Rowling van de elementen die gezamenlijk het verhaal van HP vormen, alsmede haar sobere en subtiele schrijfstijl meer geschikt lijken om het eigen inlevings- en voorstellingsvermogen van de gemiddelde lezer te prikkelen dan de overdadige en complexe schrijfstijl van Yemets met zijn vele uitweidingen. Dit verschil in schrijfstijl creëert evenwel nog niet een nieuw en oorspronkelijk werk. 4.7.7. Tegen de achtergrond van al het voorgaande valt niet in te zien dat TG meer "grijstinten" bevat, "filosofischer" zou zijn, meer "diepgang" zou hebben of literair op een hoger voetstuk zou staan en dat in TG slechts in het kader van een "ironiserende polemiek" op geoorloofde wijze uit HP is geciteerd om de kritiek van de schrijver op HP en zijn eigen, ander wereldbeeld tot uitdrukking te brengen. Opmerking verdient dat het schrijven van een (serie) sprookjesboek(en) niet de geëigende wijze is om in het kader van een 'polemiek' te kunnen 'citeren' uit andermans werk als bedoeld in art. 15a, lid 1 AW. Overigens is überhaupt niet voldoende duidelijk gemaakt dat het om een polemiek gaat; TG is als zelfstandig literair werk op de markt gebracht. 4.7.8. Byblos heeft verder aangevoerd dat HP slechts een zwak beschermd auteursrechtelijk werk kan zijn in verband met de vele elementen die Rowling aan het publiek domein zou hebben ontleend en heeft in dit verband verwezen naar de boeken Grieselstate en Grieselstate II van Horowitz. 4.7.8.1. Naar het oordeel van het hof gaat het beroep op de vergelijking met deze boeken niet op. Hoewel er sprake is van gemeenschappelijke elementen, gaat het in deze twee boeken om een geheel ander verhaal en andere karakters, waarin de hoofdpersoon niet op Harry lijkt, geen vergelijkbare achtergrond heeft (behalve "vreselijke ouders"), tegen zijn zin naar Grieselstate wordt gestuurd en zich heftig verzet tegen de tovenarij die daar wordt bedreven, tot hij daar door de magiërs met de dood wordt bedreigd en zich vervolgens (noodgedwongen) bij hen aansluit (eerste boek). In het tweede boek gaat het niet om een steen der wijzen of talisman maar om de Graal van het Kwaad zonder welke Grieselstate geen bestaansrecht heeft. De verwikkelingen om deze Graal zijn van andere aard en anders uitgewerkt dan die om de Steen der Wijzen. De "overeenkomsten" die Byblos aanstipt (dagvaarding in hoger beroep, p.10,11) zijn deels "gezocht", deels overdreven, deels uit hun verband gerukt dan wel zo oppervlakkig van aard dat deze aan het nieuwe en oorspronkelijke karakter van HP geen afbreuk kunnen doen. Integendeel, het hof deelt de mening van prof. F. van Oostrom in dit verband dat lezing van deze beide boeken "de (...) nauwe parallel tussen HP en TG eens te meer zichtbaar maakt" (prod.26 Rowling c.s., sub 13.7 onderaan). 4.7.9. Tenslotte heeft Byblos aangevoerd dat TG een geoorloofde parodie is op HP. Ook dit betoog wordt verworpen. 4.7.9.1. In de eerste plaats is TG aanvankelijk ook door Byblos niet als parodie aangemerkt: in een interview benadrukt Byblos bij monde van haar directeur dat TG geen imitatie is van of parodie op Potter (prod.10 Rowling c.s.); zij bevestigt zulks bij brief van 17 januari 2003 aan een zekere Neil Blair (prod. 11 Rowling c.s.). Ook in haar "Commentaar op berichten in de pers over Tanja Grotter: Kopie of origineel?" (prod. 12 Rowling c.s.) meldt Byblos dat Yemets het verhaal van Harry Potter opnieuw wilde vertellen en dat het "zeer overtuigende verhaal over Tanja Grotter" eigen en authentiek is. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat ook Byblos TG volledig serieus heeft genomen en niet als een parodie op HP heeft opgevat. 4.7.9.2. Voorts kan wederom worden gewezen op prod. 30 van Rowling c.s. (zie onder 4.7.2.), waaruit blijkt dat de Russische uitgever TG in het specifieke genre (een avontuurlijk sprookje voor kinderen) evenzeer serieus heeft genomen. De stelling van Byblos dat aan deze omstandigheid geen gewicht kan worden toegekend, omdat Eksmo geen partij in deze procedure is, vindt geen steun in het recht. 4.7.9.3. Ook het hof kan in TG geen parodiërende elementen ontwaren op HP. Eventuele parodiërende passages die betrekking hebben op de Russische samenleving zijn uiteraard niet relevant, nog daargelaten of deze wel in het westelijk deel van Europa, dan wel daarbuiten voor de doorsnee lezer, volwassen of niet, herkenbaar zijn. De paar verwijzingen naar HaaPee zijn van te ondergeschikte betekenis om aan TG het karakter van een parodie toe te kennen, welke verwijzingen bovendien veeleer lijken op een knipoog naar de hype rond Harry Potter en niet op het op de korrel nemen van het boek zelf. 4.7.10. De conclusie uit het voorgaande dient te zijn dat TG een ongeautoriseerde bewerking is van HP, die niet als een nieuw, oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt en dat Rowling op grond van haar auteursrecht en De Harmonie op grond van haar licentierecht zich tegen openbaarmaking en verveelvoudiging van de Nederlandse vertaling van TG kunnen verzetten. Art. 10 EVRM staat hieraan niet in de weg. Evident is immers dat het in een democratische samenleving noodzakelijk is dat werken van letterkunde (en andere voortbrengselen van de geest) bij wet worden beschermd tegen ongeautoriseerde ontlening of nabootsing door derden, onder de voorwaarden in de wet gesteld. Aan die voorwaarden is hier voldaan. Opgemerkt zij dat Yemets geheel vrij is zijn wereldbeeld in (kinder)boeken te verwerken en zijn schrijverstalenten te benutten. Ook mag hij daarbij voortbouwen op eerdere literatuur, maar dan wel met een eigen verhaal. Byblos heeft niet duidelijk kunnen maken dan wel gerechtvaardigde argumenten weten aan te voeren waarom dit persé op deze (potentieel concurrerende) wijze binnen het kader van het HP-verhaal moest gebeuren. Hoe wezenlijk de in art. 10 EVRM geboden bescherming ook is, Yemets heeft de hier te stellen, gerechtvaardigde grenzen overschreden. 4.7.11. De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht de op het auteursrecht van Rowling gebaseerde vordering toegewezen. Niet valt in te zien dat de omvang van het auteursrechtelijk verbod te ruim zou zijn. Het is duidelijk waarop dit verbod doelt: iedere door de wet verboden verveelvoudiging, bewerking en/of openbaarmaking. De stelling dat de invoer, het gebruik en het in voorraad hebben geen "voorbehouden openbaarmakings- of verveelvoudigingshandelingen" zijn vindt, gelet op de omstandigheid dat de voorzieningenrechter deze heeft gekoppeld aan de door haar opgesomde doeleinden, geen steun in het recht. 4.7.12. De grieven falen derhalve in dit opzicht. 4.8. Merkenrechtelijke beoordeling 4.8.1. Nu verschijning van de Nederlandse vertaling van TG op grond van het auteursrecht van Rowling kan worden verboden, behoeft niet te worden ingegaan op de stelling van Byblos "dat wat door het auteursrecht wordt toegestaan niet door het merkenrecht mag worden verboden". 4.8.2. Tot uitgangspunt wordt genomen dat het Time Warner is, die op grond van haar merkrechten tegen Byblos optreedt en niet Rowling, die zich immers niet op enig merkrecht beroept. Van cumulatie van rechten is reeds hierom geen sprake. Time Warner heeft een zelfstandig belang bij handhaving van haar merkrechten. 4.8.3. Het meest verstrekkende verweer van Byblos tegen de merkenrechtelijke vordering is de stelling dat een literaire held geen merk kan zijn en dat het merk HARRY POTTER geen geldig merk is voor de waren boeken, films, video's etc. 4.8.3.1. Dit verweer wordt verworpen. De vraag of een naam van een literaire held die voorkomt in (de titel van) slechts één boek merk kan zijn, kan in het midden blijven. Dat geval doet zich immers hier niet voor. Time Warner heeft onbestreden aangevoerd dat het merk HARRY POTTER door haar wordt gebruikt ter onderscheiding van onder meer films en video's met een steeds wisselende inhoud, die telkens voortborduren op de verwikkelingen in het leven van de door de schrijfster Rowling gecreëerde held Harry Potter. Aldus moet het merk HARRY POTTER als een verzamelbegrip worden beschouwd waarmee een serie films en boeken met steeds wisselende inhoud wordt aangeduid en is het merk geschikt om waren en diensten van die van anderen te onderscheiden en aan zijn wezenlijke functies te voldoen, te weten waarborging van de identiteit van de oorsprong van de gemerkte waren of diensten en de kwaliteit daarvan, in dit geval als afkomstig van Time Warner, die haar exploitatierechten op haar beurt van Rowling verkreeg. Daarmee realiseert Time Warner in het economisch verkeer de bescherming die haar toekomt op grond van de van Rowling verkregen rechten 4.9. Byblos heeft voorts aangevoerd dat bij de beoordeling van het bestaan van gelijkenis tussen de beide aanduidingen moet worden uitgegaan van het merk HARRY POTTER zoals gedeponeerd (en inmiddels geregistreerd; hof) en de door Byblos gebruikte aanduiding, te weten TANJA GROTTER en de Magische Contrabas. Zij bestrijdt niet het oordeel van de voorzieningenrechter, dat het teken TANJA GROTTER, vanwege hetzelfde aantal lettergrepen en vanwege de identieke uitgang "otter", auditief en visueel overeenstemt met het merk HARRY POTTER en licht evenmin toe, tot welke uitkomst de beoordeling van de gelijkenis moet leiden indien "en de Magische Contrabas" in de vergelijking wordt betrokken. Aan de onderhavige stelling kan derhalve worden voorbijgegaan. Overigens moet met Time Warner worden geoordeeld dat in de titel van TG "TANJA GROTTER" het onderscheidende en dominerende bestanddeel is, hetgeen wordt versterkt door de wijze waarop in de marketing van TG de nadruk wordt gelegd op Tanja Grotter als 'zusje' van Harry Potter. Ook begripsmatig stemt de aanduiding TANJA GROTTER derhalve overeen. 4.10. In het midden kan blijven of Byblos het overeenstemmend teken TANJA GROTTER gebruikt als merk ter onderscheiding van waren. Naar het oordeel van het hof maakt Byblos in ieder geval gebruik van dit teken zonder geldige reden in het economische verkeer, waardoor ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit en afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of reputatie van het - inmiddels grote onderscheidingskracht bezittende - merk HARRY POTTER. Uit het feit dat Byblos met de uitgave van TG inbreuk maakt op het auteursrecht van Rowling volgt al dat het gebruik van het teken TANJA GROTTER geen geldige reden heeft in het economische verkeer. Dit teken leunt bovendien begripsmatig zo dicht tegen het merk HARRY POTTER aan, mede gezien de grote verwantschap van Tanja Grotter met Harry Potter en de nadruk die daarop bij de marketing van TG wordt gelegd, dat voorshands aannemelijk is dat dit teken wordt gebruikt om te profiteren van de grote bekendheid van het merk HARRY POTTER, waaruit ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken. Met de voorzieningenrechter is het hof voorts van oordeel dat ook het onderscheidend vermogen van het merk HARRY POTTER wordt aangetast nu dit merk als gevolg van de opkomst van zijn Russisch zusje minder uniek wordt. 4.11. Ook in dit opzicht falen de grieven derhalve. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Byblos tot betaling van de proceskosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rowling c.s. begroot op €. 2.559,29; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Westermann-van Rooyen, Van der Reep en Van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2003. 5.1. Nu de grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. De door Byblos bepleite belangenafweging in verband met het feit dat hier sprake is van een voorlopige voorziening in kort geding, kan niet tot een ander oordeel leiden. Zou de bodemrechter anders oordelen dan thans het hof (hetgeen het hof, gezien het overwogene, niet waarschijnlijk acht), dan kan het omstreden boek alsnog in Nederland worden uitgebracht. Zou de bodemrechter tot hetzelfde oordeel komen als het hof, dan zou Rowling c.s. bij gebreke van een voorlopige voorziening met schade te maken krijgen, die voor een deel onherstelbaar is en bezwaarlijk met geld is goed te maken. Daarom is een voorlopige voorziening aangewezen. 5.2. Byblos dient als de in het ongelijk stelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep te worden veroordeeld.