ECLI:NL:GHAMS:2002:AF1332

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Vijfde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z (Duitsland), belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur. Op 11 juli 2001 is ter griffie van het gerechtshof een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. A te Q (Duitsland)) als gemachtigde van belanghebbende, en gericht tegen de uitspraak met dagtekening 22 juni 2001 van de inspecteur betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag overdrachtsbelasting ten bedrage van f 18.441. Bij de bestreden uitspraak is de aanslag gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak. Ter zitting van 11 april 2002 zijn verschenen de vorengenoemde gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. B namens de inspecteur. Beide partijen hebben pleitnota's voorgedragen en overgelegd. De gemachtigde van belanghebbende heeft voorts een afschrift overgelegd van de hierna genoemde schenkingsakte. De inspecteur heeft hiervan kennis kunnen nemen en hij heeft zich daarover kunnen uitlaten. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Bij een Schenkungsvertrag (schenkingsakte), op 13 juli 2000 verleden voor de in R (Duitsland) gevestigde notaris C, heeft dr. Y, wonende in Duitsland, aan zijn eveneens in Duitsland wonende dochter X (belanghebbende) geschonken seine Beteiligung an zwei geschlossenen Immobilien Fonds bei dem Bankhaus AA & Co, nämlich siebte IF geschlossener Immobilienfonds GmbH & Co KG - DM 200.000,00 (i.W. Deutsche Mark zweihunderttausend) - nominal und zweiundzwanzigste IFH geschlossener Immobilienfonds GmbH & Co KG - DM 100.000,00 (i.W. Deutsche Mark einhunderttausend) - nominal. Het siebte geschlossener Immobilienfonds GmbH & Co KG (Kommanditgesellschaft) (hierna de KG) houdt de economische eigendom van de onroerende zaak, plaatselijk bekend als a-straat 1 te S, Nederland. Het geschonken aandeel ad DM 200.000 nominaal in de KG beloopt 200.000/14.200.000ste gedeelte van het nominale kapitaal van de KG. 2.2. Met dagtekening 27 juli 2000 heeft belanghebbende aangifte gedaan van de schenking voor de heffing van overdrachtsbelasting en daarbij een beroep gedaan op de vrijstelling bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet). Met betrekking tot de verkrijging door belanghebbende van de deelneming in het fonds is tussen partijen is in geschil a. of sprake is van de verkrijging van een onroerende zaak in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende betwist, en zo ja, b. of de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Wet toepassing kan vinden zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist, en zo nee, c. of de Nederlandse regelgeving in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van artikel 56, dan wel de vrijheid van dienstverlening in de zin van artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag), zoals belanghebbende stelt en de inspecteur bestrijdt. Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake is van de schenking van aandelen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet en evenmin dat er geen sprake is van een schenking onder een last. 4. Standpunten van partijen Het hof verwijst hiervoor naar de stukken van het geding. Daarnaast zijn geen andere stellingen of verweren aangevoerd. Het Hof - verklaart het beroep gegrond, - vernietigt de bestreden uitspraak en de naheffingsaanslag, - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966 en wijst de Staat aan als rechtspersoon die de kosten aan belanghebbende moet vergoeden, - gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 27,23 te vergoeden. De uitspraak is vastgesteld op 6 juni 2002 door mr. Boersma, Goes en Holdert, in tegenwoordigheid van drs. Plat als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken. Het hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste: a- de naam en het adres van de indiener; b- een dagtekening; c- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d- de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Het Hof ziet aanleiding eerst het geschilpunt onder 3, letter b, te behandelen en zal er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat sprake is van de verkrijging van een onroerende zaak. 5.2.1. In het Nederlandse belastingstelsel is bij de schenking van een onroerende zaak enerzijds sprake van een verkrijging krachtens schenking, welke op grond van artikel 1 van de Successiewet 1956 belast is met de heffing van schenkingsrecht of recht van overgang en anderzijds sprake van de verkrijging van een onroerende zaak welke op grond van artikel 2 van de Wet belast is met overdrachtsbelasting. Deze samenloop doet zich sedert 1 januari 1996 ook voor bij de verkrijging van economische eigendom als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wet en sedert 1 januari 2002 is, indien sprake is van de verkrijging van economische eigendom, ook sprake van samenloop van recht van overgang en overdrachtsbelasting. De hiervoor genoemde samenloop van belastingen doet zich eveneens voor indien sprake is van een materiële bevoordeling bij de verkrijging van een onroerende zaak of de economische eigendom daarvan. 5.2.2. De onder 5.2.1 bedoelde samenloop van belastingen heeft de wetgever willen voorkomen. Bij de formele schenking van een onroerende zaak is de samenloop voorkomen door een vrijstelling van de overdrachtsbelasting, met dien verstande dat het schenkingsrecht niet lager kan zijn dan aan overdrachtbelasting verschuldigd zou zijn geweest indien er geen vrijstelling was geweest. Daartoe dienen de bepalingen van artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Wet, alsmede de artikelen 24, derde lid, en 33, tweede lid, van de Successiewet 1956. Bij de materiële bevoordeling door middel van een verkrijging van een onroerende zaak tegen een te lage tegenprestatie is de samenloop op andere wijze voorkomen, en wel door het heffen van beide belastingen en de verrekening van de geheven overdrachtsbelasting op de voet van het bepaalde in artikel 24, vijfde lid, van de Successiewet 1956. 5.3. Uit het onder 5.2.1 en 5.2.2 overwogene moet naar het oordeel van het Hof worden afgeleid dat de bewoordingen van artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Wet betrekking hebben op de verkrijging van een onroerende zaak ten titel van schenking en zonder enige tegenprestatie. De bewoordingen "schenking in de zin van artikel 1703 van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek" hebben dan ook, anders dan de inspecteur meent, geen betrekking op uitsluitend schenkingen naar Nederlands recht of bij akten voor een Nederlandse notaris verleden. Hoewel het bepaalde in artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Wet, naar de inspecteur terecht stelt, moet worden gezien in het licht van het slechts met één belasting treffen van de verkrijging en in casu door de toepassing van de vrijstelling in het geheel geen Nederlandse belasting wordt geheven, is dat onvoldoende om te oordelen dat de vrijstelling in casu toepassing mist. Het hof neemt daarbij mede in overweging dat de onderhavige schenking, naar de gemachtigde van belanghebbende onweersproken heeft gesteld, in Duitsland met schenkingsrecht is belast. 5.4. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat zelfs indien in casu sprake zou zijn van de verkrijging van een onroerende zaak, het beroep gegrond is omdat in dat geval de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel d, van de Wet van toepassing is. De geschilpunten vermeld onder 3, letters a en c, behoeven daarom geen behandeling meer. 6. Proceskosten Het hof vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. Gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op 2 x 1,5 x € 322 = € 966.