ECLI:NL:GHAMS:2002:AE1406

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 12 mei 2000, ingediend door A als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uit-spraak van de inspecteur, gedagtekend 3 april 2000, betref-fende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 10.334.828, waarvan ƒ 10.275.497 naar het bijzondere tarief van 45%. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermin-dering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 10.334.828, waarvan ƒ 10.275.497 naar het bijzondere tarief van 20%. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Ter zitting van 21 november 2001 zijn verschenen de gemachtigde, vergezeld van belanghebbende, alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en (met drie bijlagen) overgelegd. De inspecteur heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende, geboren in 1935 en gehuwd met X-Y, was tot 18 januari 1996 houder van 35 certificaten van 100% van de aandelen (ƒ 35.000 nominaal) in Beheer BV. Belanghebbende en zijn echtgenote waren in ieder geval vanaf 7 juli 1995 tot 31 juli 1996 bestuurder van Beheer BV. 2.2. De aandelen in Beheer BV werden gehouden door Stichting Admini-stratiekantoor van de aandelen in Beheer B.V. (hierna: de Stichting). Belanghebbende was tot 19 januari 1996 enig bestuurder van de Stichting. Bij akte van 19 januari 1996 heeft hij zijn bestuurslidmaatschap van de Stichting beëindigd en zijn dochter als opvolgend bestuurslid aangewezen. 2.3. Beheer BV vormde tot en met 1995 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met B BV C BV. 2.4. Op 18 januari 1996 heeft Beheer BV alle aandelen (ƒ 40.000 nominaal) in CC BV voor de som van ƒ 40.000 verkocht aan belanghebbende. Die aandelen zijn op 19 januari 1996 aan belanghebbende geleverd. 2.5. Belanghebbende heeft op 18 januari 1996 zijn certificaten van aandelen in Beheer BV verkocht aan D BV. De aandelen van D BV worden voor 100% gehouden door belanghebbendes dochter. De certificaten zijn op 19 januari 1996 aan D BV geleverd. 2.6. De kooprijs van de certificaten van aandelen Beheer BV was gelijk aan de waarde van de certificaten per 31 december 1995, welke in onderling overleg tussen koper en verkoper zou worden vastgesteld op basis van de balans van Beheer BV per die datum. Voor de in onderling overleg te verrekenen koopprijs is bij de notariële akte van levering van 19 januari 1996 kwijting verleend. Blijkens een overeenkomst van 28 mei 1996 hebben partijen de koopprijs vastgesteld op ƒ 10.340.000. 2.7. De koopovereenkomst betreffende de certificaten van aandelen Beheer BV is van de kant van de verkoper aangegaan onder de voorwaarden: (i) dat het voordeel uit de vervreemding van de certificaten voor de heffing van de inkomstenbelasting zal worden aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39, eerste lid, juncto artikel 57a, eerste lid, onder e, en tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) en (ii) dat het ter zake van dat vervreemdingsvoordeel toepasselijke inkomstenbelastingpercentage voor verkoper niet meer zal bedragen dan 20%. 2.8. Bij notariële akte van 22 mei 1996 is een zevental (reeds eerder verkochte) vorderingen door Beheer BV per 31 december 1993 geleverd/ gecedeerd aan B BV, tegen een som gelijk aan de nominale waarde van de vorderingen, ƒ 1.460.653 . 2.9. Op 28 mei 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Beheer BV besloten tot een dividenduitkering ad ƒ 10.340.000. De uit dien hoofde ontstane schuld aan de aandeelhouder, D BV, is afgelost door middel van de overdracht/cessie van diverse activa van Beheer BV, namelijk vorderingen op B BV (in totaal ƒ 2.049.511) en op belanghebbende (ƒ 1.200.000 uit hoofde van een hypothecaire lening en in totaal ƒ 966.450 uit hoofde van het saldo van de rekening-courant verhoogd met de verkoopsom van de aandelen B BV en met de waarde van een 1/10e deel van een onroerende zaak te Q), effecten (ƒ 5.364.198 beurswaarde per 31 december 1995), overige leningen (ƒ 40.000), rentevorderingen (ƒ 137.761), te vorderen vennootschapsbelasting (ƒ 345.013) en contanten (ƒ 237.067). 2.10. Eveneens op 28 mei 1996 zijn belanghebbende en D BV overeen-gekomen dat de onder 2.6. genoemde koopsom van de certificaten van aandelen Beheer BV ad ƒ 10.340.000 zal worden voldaan door de overdracht door D BV aan belanghebbende van de onder 2.9. genoemde vorderingen op B BV (ƒ 2.049.511) en op belanghebbende (ƒ 1.200.000 + ƒ 966.450, d.i. inclusief het 1/10e aandeel in de onroerende zaak te Q), effecten (ƒ 5.364.198), rentevordering effecten (ƒ 137.000) en vordering op E (ƒ 19.600) en door wijziging van de tenaamstelling van diverse bank-rekeningen (ƒ 603.241). 2.11. Belanghebbende heeft, tegen creditering in rekening-courant, aan B BV overgedragen de effectenportefeuille, de vordering op E en het 1/10e aandeel in de onroerende zaak te Q. Hij is in totaal, inclusief de onder 2.9. genoemde vorderingen op B BV, gecrediteerd in rekening-courant voor ƒ 7.586.599. Zijn rekening-courantvordering op B BV beliep per ultimo 1996 ƒ 6.500.955. 2.12. Op 31 december 1996 had belanghebbende geen vordering op c.q. schuld aan D BV en/of Beheer BV. 2.13. De aandelen in C BV zijn op 22 oktober 1996 verkocht aan een derde voor ƒ 1. 2.14. Belanghebbende heeft voor 1996 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 10.340.161. Daarin is begrepen ƒ 10.305.000 aan winst uit aanmerkelijk belang, waarvoor belanghebbende toepassing van het lage bijzondere tarief van 20% heeft verzocht. 2.15. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het inkomen verlaagd met nog te verrekenen verliezen ad ƒ 5.333 en het belastbare inkomen vastgesteld op ƒ 10.334.828, inclusief ƒ 10.305.000 aanmerkelijkbelangwinst. Hij heeft het hoge bijzondere tarief van 45% toegepast over een bedrag van ƒ 10.275.497 (ƒ 10.334.828 -/- ƒ 14.006 belastingvrije som -/- ƒ 45.325 eerste tabeltariefschijf). Tussen partijen is in geschil of het met de verkoop van de certificaten van aandelen Beheer BV behaalde voordeel moet worden aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang, te belasten tegen het bijzondere tarief van 20%, hetgeen belanghebbende bepleit, dan wel als inkomsten uit vermogen, te belasten tegen het bijzondere tarief van 45%, zoals de inspecteur voorstaat. 4. Standpunten van partijen 4.1. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding. 4.2. Ter zitting hebben partijen bij hun standpunten gepersisteerd en daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende toegevoegd: belanghebbende: 4.2.1. D BV had vóór de aankoop van Beheer BV al twee deelnemingen, 100% in F BV en 51% in G BV. Deze vennootschappen zaten in de beveiligingsbranche. F BV had diverse contracten (abonnementen) met gemeenten. Het was de bedoeling dat C BV de uitvoering daarvan, het installatiewerk, op zich zou nemen. Ik ben met het ontwikkelen van de beveiligingsdienst begonnen nadat ik mijn oorspronkelijke bedrijf, in kabelnetwerken, in 1990 aan H had verkocht. Dat bedrijf was ik in de jaren zestig gestart; uiteindelijk, toen ik het verkocht, beliep de omzet zo'n 40 miljoen gulden. 4.2.2. H zou de kabel geschikt maken voor mijn beveiligingsdienst. Eigenlijk was dat bedrijf van mijn dochter, het zou háár onderneming worden. Omdat door H de afspraken niet goed werden nageleefd waren de inkomsten onvoldoende, terwijl er wel hoge kosten werden gemaakt. Wij stonden voortdurend in contact met H. H heeft mij toen benaderd om C BV aan haar te verkopen. Ook F BV kon toen voor een goede prijs aan H worden verkocht. Beide BV's zijn in het najaar van 1996 aan H verkocht, F BV door D BV en C BV door Beheer BV. Mijn dochter werkt nog steeds bij H. Zij is enig directeur van D BV. 4.2.3. G was voor 49% van E. Zij hield zich bezig met de groothandel in onderdelen voor kabel-/alarmsystemen. E was directeur; hij hield er echter oneerlijke praktijken op na. Het bedrijf is in 1997 failliet gegaan. De BV is ontbonden. 4.2.4. Ik heb B BV gekocht om de beleggingen en vorderingen van Beheer BV over te kunnen nemen. De cessie van die vorderingen gebeurde naar aanleiding van een overeenkomst van 31 december 1993. Er was al vóór 1996 ca. ƒ 1 miljoen aan vorderingen door Beheer BV aan B BV overgedragen. de gemachtigde: 4.2.5. Belanghebbende had geen inkomen meer, maar wel een grote schuld aan Beheer BV. Er moesten dus middelen worden vrijgemaakt. Het was vanaf het begin de bedoeling dat bepaalde vorderingen van Beheer BV aan belang-hebbende zouden worden overgedragen. Ook een vordering van B BV zou naar belanghebbende gaan. 4.2.6. C BV was verliesgevend. 4.2.7. De voorwaarden in de koopovereenkomst (Hof: zie 2.7.) kunnen niet als vervallen worden beschouwd. Het was niet de bedoeling om die voorwaarden alleen te laten gelden indien er een tariefsverhoging voor aanmerkelijkbelang-winsten zou worden doorgevoerd. Ook bij herkwalificatie van de opbrengst blijven de voorwaarden gelden. 4.2.8. Ik bestrijd dat sprake is van belastingverijdeling. Het ging er niet om over de reserves te kunnen beschikken zonder progressieve belastingheffing. 4.2.9. Ik bied aan om mijn collega I als getuige te doen horen, ten bewijze van onze stelling dat J van de Belastingdienst aan hem heeft gezegd dat het a.b.-tarief van 20% van toepassing zou zijn als alles zou worden verkocht. 4.2.10. Ik heb geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt. de inspecteur: 4.2.11. Ik reageer eerst op de pleitnota van de gemachtigde. Er was geen zakelijk belang om de transactie te structureren zoals dat is gedaan. Het ging er om de dochter een nul-inkomen te geven. Er was geen sprake van een bedrijfsovername. De eerste opzet die aan J is voorgelegd betrof het 'verletteren' van de aandelen. Het ontlopen van een tariefsverhoging in de a.b.-sfeer is een aandeelhoudersbelang. De verlies-carry-back kan nooit een doorslaggevend motief zijn geweest, want vlak na de overdracht van de fiscale eenheid Beheer BV is C BV verkocht. Volgens mij is sprake van een ontbindende, en niet van een opschortende, voorwaarde. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel moet woren afgewezen. Er is geen sprake van gelijke gevallen. 4.2.12. De overdracht van vorderingen per ultimo 1993, eerst aan belang-hebbende en toen aan B BV, wijst op een samenstel van rechtshandelingen. Als het klopt wat belanghebbende zegt, dat sprake is van een opschortende voorwaarde, dan is er nooit een overeenkomst geweest. 4.2.13. Het bewijsaanbod acht ik niet van waarde, omdat I partij is. 4.2.14. Ik stem eveneens in met verzending van de uitspraak zodra deze gereed is. Het Hof verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de bestreden uitspraak van de inspecteur. De uitspraak is gedaan op 3 april 2002 door mrs. Faase, Van Vijfeijken en Beukers-van Dooren, in tegenwoordig-heid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1.1. Vaststaat dat belanghebbende de certificaten van aandelen in Beheer BV voor een prijs van ruim ƒ 10 miljoen heeft verkocht aan (de vennootschap van) zijn dochter, D BV. Vaststaat voorts, naar het Hof uit het onder 2.9. tot en met 2.11. vermelde afleidt, dat de hiervoor genoemde koopprijs uiteindelijk is voldaan in de vorm van een overdracht/cessie aan belanghebbende van nagenoeg alle activa (beleggingen) van Beheer BV, bestaande uit effecten, vorderingen en een aandeel in een onroerende zaak. De beide, vóór de verkoop van de certificaten van aandelen Beheer BV bestaande vorderingen van Beheer BV op belanghebbende (de hypothecaire lening en de lening in rekening-courant) zijn vervolgens door vermenging teniet gegaan. 5.1.2. Het Hof is van oordeel dat sprake is van een samenstel van rechts-handelingen dat tot resultaat heeft gehad dat belanghebbende in privé de beschikking kreeg over de reserves van Beheer BV, terwijl hij zijn econo-mische belang bij de beleggingsactiviteiten van deze vennootschap behield doordat (uiteindelijk) B BV die activiteiten voortzette met (nagenoeg) dezelfde beleggingen. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende dit samenstel van rechtshandelingen tot stand heeft gebracht met als doorslaggevende beweegreden verijdeling van belastingheffing over inkom-sten uit vermogen. Immers, naar de gemachtigde nogmaals ter zitting heeft verklaard en het Hof aannemelijk acht, de bedoeling was dat belanghebbende in privé over voldoende middelen zou komen te beschikken om zijn schulden aan Beheer BV af te lossen. Nu zulks, gezien belanghebbendes pensionering, niet anders kon dan door uit de reserves van Beheer BV te 'putten', acht het Hof voldoende aannemelijk dat de doorslaggevende beweegreden voor het thans gekozen samenstel van rechtshandelingen was gelegen in het ontgaan van -de ingeval van een rechtstreekse vermogensoverheveling verschuldigde- inkomstenbelasting. 5.1.3. Belanghebbendes stelling dat sprake was van een bedrijfsopvolging door de dochter van belanghebbende en dat voor het gekozen samenstel van rechtshandelingen duidelijk niet-fiscale motieven bestonden, wordt door het Hof verworpen. Immers, uit het hiervoor overwogene volgt dat het vanaf het begin de bedoeling was dat de onderneming van Beheer BV, de beleggingsactiviteiten, direct of indirect door belanghebbende zou worden behouden. Uit de in de pleitnota en onder 4.2.2. vermelde feiten en omstandigheden leidt het Hof voorts af dat, eveneens vanaf het begin, althans ten tijde van de aankoop van de certificaten van aandelen Beheer BV door D BV, redelijkerwijs verwacht moest worden dat de onderneming van C BV, het installeren etc. van transmissiesystemen, tezamen met de onderneming van -de reeds indirect door D BV gehouden vennootschap- F BV aan H zou worden (door)verkocht. Zo het al de bedoeling was om de activiteiten van C BV aan (de vennootschap van) belanghebbendes dochter over te dragen, had kunnen worden volstaan met de verkoop van C BV door Beheer BV. Zulks had, gezien de waarde van C BV van ƒ 1 -welke het Hof afleidt uit de enige maanden later door D BV voor de aandelen C BV gerealiseerde verkoop-prijs- en de kennelijke financiële mogelijkheden van D BV, ook meer in de rede gelegen. Gelet op al het vorenstaande komt het Hof tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat de reden voor het gekozen samenstel van rechts-handelingen in enige, meer dan bijkomstige mate zakelijk was. 5.2. Onder de vorenomschreven omstandigheden is sprake van de situatie die in het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1994, nr. 28 646, BNB 1994/87, aan de orde was: een zogenoemde kasgeldconstructie met een beleggingsvennootschap. Uit het genoemde arrest en uit de reeds eerder door de Hoge Raad gewezen, zogenoemde kasgeldarresten, blijkt dat het leerstuk der wetsontduiking wordt toegepast in gevallen dat de aandeelhouder door een aandelenverkoop de in de vennootschap aanwezige reserves realiseert, zodat hij daarover voortaan in privé kan beschikken, terwijl door de overige, met die verkoop samenhangende, rechtshandelingen het belang bij de in de vennoot-schap ontwikkelde activiteiten niet overgaat op de koper van de aandelen maar bij de verkopende aandeelhouder blijft, terwijl aan hem in wezen de koopprijs wordt voldaan met de in de verkochte vennootschap aanwezige vermogens-bestanddelen. Hierbij geldt dat het geen verschil maakt of de koopprijs rechtstreeks wordt voldaan met de in de verkochte vennootschap aanwezige vermogens-bestanddelen, dan wel langs een omweg, en evenmin, of de verkopende aandeelhouder de uit de verkochte vennootschap afkomstige vermogens-bestanddelen in privé koopt en voortaan in privé houdt, dan wel heeft doen kopen door een door hem beheerste vennootschap, of na de aankoop in privé inbrengt in of verkoopt aan een door hem beheerste vennootschap. Het maakt voorts geen verschil of, voor zover tot de vermogensbestanddelen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht vorderingen op de aandeelhouder zelf behoren, die vorderingen voortaan tot de vermogens-bestanddelen van een door de aandeelhouder beheerste vennootschap gaan behoren, dan wel als gevolg van het samenstel van transacties tenietgaan. 5.3.1. De Hoge Raad overwoog in het hiervoor genoemde arrest dat "de wetstoepassing die is neergelegd in de [kasgeld-]arresten evenzeer (geldt) in het geval dat in de vennootschap wier aandelen worden verkocht slechts beleggingsactiviteiten werden ontwikkeld als in het geval dat daarin een onderneming werd gedreven." en dat "die wetstoepassing slechts achterwege [zou] kunnen blijven indien de beleggingen waarin het belang is behouden - of, voor zover het vorderingen op de aandeelhouder zelf betreft, die als gevolg van het samenstel van transacties zijn tenietgegaan - in het totale vermogen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht van zodanig bijkomstige betekenis waren dat het oorspronkelijke vermogen van die vennootschap daad-werkelijk nagenoeg geheel in handen van derden zou zijn overgegaan en derhalve niet in wezen heeft gediend om de koopprijs te voldoen.". Nu het totaal van de door belanghebbende (indirect) behouden activa in casu aanzienlijk meer beloopt dan 10% van het totale eigen vermogen van Beheer BV, is in het onderhavige geval niet aan de hier door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering voldaan. 5.3.2. Belanghebbende heeft in dit verband een beroep gedaan op de Resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 14 augustus 1995, nr. DB95/2248M, BNB 1995/261 waarin onder meer, onder punt 8, wordt goedgekeurd dat "het kasgeld- en holdingbeleid (...) niet van toepassing is in de situatie dat alle activiteiten volledig worden overgedragen aan onafhankelijke derden en de vordering in rekening-courant -die boven de 10%-grens uitkomt- teniet gaat bij de verkoop van de BV.". Belanghebbende stelt dat, nu ook in zijn geval alle activiteiten volledig zijn overgedragen -zij het niet aan een onafhankelijke derde, maar aan (de vennootschap van) zijn dochter, een niet-onafhankelijke derde- en ook in zijn geval vorderingen (op belanghebbende als de verkopende aandeelhouder) teniet gaan -zij het niet (enkel) een vordering in rekening-courant, maar tevens een hypothecaire vordering-, op grond van het gelijkheidsbeginsel ook in zijn geval het hiervoor bedoelde beleid van de staatssecretaris moet gelden en dat dit onafhankelijk is van de vorm van de bij hem als verkopende partij achter-gebleven 'winstgenerator'. Het Hof kan belanghebbende niet in zijn voorgaande stellingen volgen, reeds omdat belanghebbende daarmee miskent dat in het onderhavige geval geens-zins sprake is van een overdracht van alle activiteiten, nu (nagenoeg) alle activiteiten van Beheer BV (indirect) door belanghebbende zijn behouden, terwijl de wèl door belanghebbende overgedragen activiteiten (van C BV) nog niet 1‰ van het totale eigen vermogen van Beheer BV uitmaakten.