ECLI:NL:GHAMS:1999:AA8019

98/3247 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 juli 1998, ingediend door mr als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 13 juli 1998 betreffende de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1992. Aan belanghebbende is oorspronkelijk een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.44.962 met een verhoging van 100 procent van de nagevorderde belasting waarvan 50 procent is kwijtgescholden. Bij de bestreden uitspraak is de navorderingsaanslag gehandhaafd. Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 19 november 1998, strekt primair tot vernietiging van de uitspraak en de navorderingsaanslag; subsidiair strekt het beroep tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de verhoging tot op nihil dan wel, meer subsidiair tot vermindering van de verhoging tot op 25 procent. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend; hij concludeert daarin tot bevestiging van de uitspraak. Ter zitting van 19 mei 1999 zijn verschenen de gemachtigde en de inspecteur, tot bijstand vergezeld van . Bij die gelegenheid zijn naast deze zaak tevens behandeld de zaken met kenmerknummers 98/02836 tot en met 98/02838 betreffende navorderingaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1992 tot en met 1994 ten name van A., de zaak met kenmerknummer 98/02839 betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1995 ten name van B, de zaken met kenmerknummers 98/02840 tot en met 98/02842 betreffende de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1992 tot en met 1994 ten name van C, de zaak met kenmerknummer 98/02843 betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 december 1996, de zaken met kenmerknummers 98/03271 en 98/03273 betreffende navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1989 en 1990, alsmede de zaken met kenmerknummers 98/03275 tot en met 98/03278 betreffende de (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1993 tot en met 1996.De in die zaken overgelegde stukken gelden tevens als overgelegd in deze zaak. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. De inspecteur heeft ter zitting overgelegd een kopie van een faxbericht van 11 december 1998 van V B.V. aan de Belastingdienst Breda; de gemachtigde heeft hiervan kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. Ook van dit stuk geldt de inhoud als hier opgenomen. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Tot en met 17 februari 1994 waren de aandelen in belanghebbende in handen van A en C; beiden hielden 375 aandelen. Vanaf 18 februari 1994 zijn de aandelen in handen van D Holding B.V. (374 aandelen), B Holding B.V. (374 aandelen) en A.(2 aandelen). De aandelen D Holding B.V. zijn in handen van D en de aandelen B Holding B.V. zijn in handen van B. 2.2. Belanghebbende exploiteert, en deed dat ook in het onderhavige jaar, een snackbar en een lunchroom welke zijn gevestigd aan het a-plein in P. De snackbar en de lunchroom zijn van elkaar gescheiden. In de periode van 1 januari 1992 tot en met 6 mei 1997 was in de snackbar één kansspelautomaat geplaatst; in de lunchroom waren twee kansspeelautomaten aanwezig. 2.3. Spelen op kansspelautomaten kan leiden tot uitkering van prijzen en premies, waaronder de mogelijkheid om gratis verder te spelen. In de Wet op de kansspelen zijn criteria vermeld waaraan kansspelautomaten dienen te voldoen, waaronder het gemiddeld uurverlies, gemeten over een periode van ten minste 100 uu Thans ontvangt de exploitant 40 procent van de winst en belanghebbende 60 procent van de winst.De winstverdeling is in de loop van het jaar 1996 twee maal gewijzigd. De eerste keer van 50/50 naar 45/55 en de tweede keer (per 17 juli) van 45/55 naar 40/60 (de huidige winstverdeling). De datum van de eerste wijziging is niet bekend. 2.12. Gedurende de periode van 1 januari 1992 tot en met 16 juli 1996 heeft belanghebbende de registratie van de tellerstanden niet bewaard. Afrekeningen met de exploitant zijn evenmin bewaard gebleven. 2.13. Over de jaren 1992 tot en met 1996 heeft belanghebbende de volgende ontvangsten van kansspelautomaten verantwoord in haar administratie: f. 35.406 f. 36.089 f. 51.779 f. 41.443 f. 74.867 2.14. In de periode van 17 juli 1996 tot en met 6 mei 1997 zijn de tellerstanden bij belanghebbende 38 maal opgenomen door de exploitant en 4 maal door medewerkers van de belastingdienst. In deze periode sluiten de gegevens welke afkomstig zijn van de exploitant aan met de opbrengstverantwoording van belanghebbende. In het controlerapport (blz. 3 onderaan) is onder meer het volgende vermeld: ‘Volgens de tellerstanden die zijn opgenomen gedurende de periode 17-07-1996 tot en met 06-05-1997 en uitgaande van een verdeling van de opbrengsten tussen de exploitant en de mede-exploitant van 50/50 zou er over de periode 17-07-1996 tot en met 06-05-1997 f.94.135 inclusief omzetbelasting door u verantwoord moeten zijn. Omgerekend op jaarbasis is dit f.99.802 exclusief omzetbelasting.’ en (blz. 3 bovenaan) ‘De opbrengstenverantwoording inzake speelautomaten over de jaren 1992 tot en met 1996 wijkt significant af van de omgerekende omzet op jaarbasis die is berekend met behulp van de tellerstanden over de periode 17-07-1996 tot en met 06-05-1997.’ In het controlerapport zijn voor 1992 tot en met 1995, uitgaande van een verdeling van 50/50 en de omgerekende omzet op jaarbasis ad f.99.802, de volgende verschillen berekend tussen die omgerekende omzet en de door belanghebbende verantwoorde omzet: 1992 f.64.396 1993 f.63.713 1994 f.48.023 1995 f.58.359 De afwijking in procenten van de aangegeven omzet is als volgt berekend: 1992 182 1993 177 1994 93 1995 141 Voor 1996 gaat de inspecteur in zijn vertoogschrift uit van een verdeling 46,08/53,92 en een omgerekende omzet van f.107.627, hetgeen f.32.760 hoger is dan de verantwoorde omzet. 2.15. Met ingang van 17 juli 1996 zijn de tellerstanden door belanghebbende geregistreerd en zijn die registraties bewaard gebleven. Over 1996 bedroegen de opbrengsten van de speelautomaten volgens de administratie van belanghebbende f.74.867 exclusief omzetbelasting. Over de periode van 17 juli 1996 tot en met 18 december 1996 (155 dagen) is volgens de afrekeningsbonnen van de exploitant een bedrag groot f.50.041,66 exclusief omzetbelasting aan omzet van speelautomaten behaald. De gemiddelde dagomzet over voormelde periode beliep f.322,85. Bij een verdeling tussen de exploitant en belanghebbende van 50/50 in de periode van 17 juli 1996 tot en met 18 december 1996 laat belanghebbendes deel van de omzet speelautomaten zich berekenen op f.42.802,54 exclusief omzetbelasting. De gemiddelde dagomzet beloopt dan f.276,15. 2.16. De omzet van de periode van 1 januari 1996 tot en met 16 juli 1996 (198 dagen) beloopt volgens de administratie van belanghebbende (f.74.867 -/- f.50.041,66 =) f.24.825,34 ofwel een gemiddelde dagomzet van f.125,38. 2.17. Onder de stukken (bijlage 7 bij het beroepschrift) bevindt zich een kopie van een controlerapport dat is uitgebracht door de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P aan A; in dit rapport is vermeld dat het betreft een rapport inzake een boekenonderzoek met betrekking tot de aangiften inkomsten-, vermogens- en omzetbelasting over de periode 1986 tot en met 1989. In het rapport is onder andere het volgende vermeld: ‘ Vanaf eind 1987 is dhr. A samen met partner dhr. C cafébedrijf E in P begonnen. Verder bezit dhr. A 50 % van de aandelen in X BV, welke een snac Bij de onderhavige navorderingsaanslag is het oorspronkelijk vastgestelde belastbare bedrag ad negatief f.19.434 verhoogd met het hiervoor onder 2.14 vermelde bedrag van f.64.396 en is het belastbare bedrag bepaald op f.44.962. De nagevorderde belasting is verhoogd met een boete van 100 procent waarvan 50 procent is kwijtgescholden. Bij de bestreden uitspraak is de navorderingsaanslag gehandhaafd. 3. Geschil Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen. Mocht belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen hebben dat de onderhavige omzet/winstcorrectie achterwege zou blijven nu tijdens de onder 2.17. hiervoor vermelde controle geen opmerkingen zijn gemaakt door de belastingdienst over de omzetverantwoording van de speelautomaten. Is de onderhavige navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd. Is terecht een boete begrepen in de navorderingsaanslag en zo ja, dient daarvan verdere kwijtschelding plaats te vinden dan tot op 50 procent. 4. Standpunten van partijen Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd. door de gemachtigde Tot 17 juli 1996 leegde belanghebbende elke dag de geldlade van de automaten en noteerde per dag de tellerstand. Ongeveer een maal per week kwam de geldloper van de exploitant om af te rekenen. De netto omzet werd in een schriftje genoteerd in een totaalbedrag. De exploitant gaf geen nota af. Het schriftje is niet bewaard gebleven. Op de mededeling van de voorzitter dat het Hof aan de stijging van de omzet van de speelautomaten vanaf 17 juli 1996, mede gelet op de lijn die de omzet daarvoor vertoont, het vermoeden ontleent dat door belanghebbende jaarlijks aanzienlijke bedragen zijn verzwegen heb ik geen antwoord. Het jaar 1994 was nogal bijzonder; toen had belanghebbende een automaat ‘random runner’ genoemd staan. Die betaalde relatief weinig uit. Eind 1994 werd die automaat verboden. Ik moet deze mededeling herroepen naar aanleiding van het door de inspecteur ter zitting overgelegde stuk waaruit blijkt dat die automaat er wel was in 1993 en niet in 1994. Het ontmoet bij mij geen bezwaar indien het Hof de uitspraak toezendt zonder dat aankondiging vooraf plaatsvindt omtrent de datum van de mededeling van de beslissing in het openbaar. door de inspecteur Er was wel degelijk sprake van een registratieplicht. Die volgt uit de artikelen 53a en 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen zoals die luidden in de respectievelijke jaren. Gelet op het besluit meent de Staatssecretaris ook dat die plicht rechtstreeks uit de wet voortvloeit. Aan het eerdere onderzoek valt niet het vertrouwen te ontlenen dat het niet registreren de goedkeuring had van de fiscus. Het vorige onderzoek had betrekking op de inkomsten-, vermogens- en omzetbelasting van een ondernemer/natuurlijk persoon. Deze onderneming bestaat al vanaf 1987. Mij is niet bekend of er vanaf het begin speelautomaten waren. Als ze er wel waren stel ik mij op het standpunt dat de opbrengst daarvan gering was. De stellingen van belanghebbende met betrekking tot de afname van het aantal speelautomaten in de buurt en de verruiming van de openingstijden van de onderneming van belanghebbende zijn niet met feiten onderbouwd. Desgevraagd deel ik -naar aanleiding van de opmerking van het Hof dat wellicht niet sprake is van een redelijke schatting mijnerzijds nu de uitkomsten van de jaren 1996 en 1997 zonder meer zijn geëxtrapoleerd naar de voorgaande jaren- mede dat, uitgaande van de twee omslagpunten die belanghebbende heeft genoemd, te weten 1 januari 1995 en 1 januari 1996, de jaren 1992, 1993 en 1994 identiek dienen te worden behandeld. Uitgaande van 100% in 1996 kan ik mij er in vinden dat 95% daarvan voor 1995 kan gelden en 90% daarvan voor de jaren daarvoor. Volgens de overgelegde gegevens van het Nederlands Meet Instituut was de ‘random runner’ in 1993 aanwezig en niet in 1994. Ik heb er geen bezwaar tegen indien d