ECLI:NL:GHAMS:1999:AA8002

98/2038 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Eerste Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur. Loop van het geding 1.1. Van belanghebbende is een beroepschrift ontvangen op 4 mei 1998, ingediend door mr. A te Q als haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 18 september 1998. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 2 april 1998 betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1996. De naheffingsaanslag is vastgesteld op een bedrag van ƒ 32.582,-- aan loonbelasting/premie volksverzekeringen, een bedrag van ƒ 1.385,-- aan heffingsrente en een verhoging van 100%. Van deze verhoging is 75% kwijtgescholden, zodat daarvan per saldo een bedrag van ƒ 8.145,-- in de naheffingsaanslag is begrepen. Na bezwaar is de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de naheffingsaanslag. 1.3. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak. 1.4. Ter zitting van 8 juni 1999 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van dr. B, directeur van het adviesbureau voor fiscaal-juridische vraagstukken van belanghebbende, en C, alsmede de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr. D. Van gemachtigde is op 3 juni 1999 een pleitnota met één bijlage ter griffie ingekomen, waarvan de inspecteur heeft kunnen kennis nemen en waarover hij zich heeft kunnen uitlaten. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van beide pleitnota’s geldt de inhoud als in deze uitspraak ingelast. 1.5. De mondelinge behandeling van deze zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met die ten name van belanghebbende inzake de aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 16 december 1997. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende, een naamloze vennootschap, oefent een schadeverzekeringsbedrijf uit. Met ingang van 1 augustus 1991 is tussen belanghebbende als verzekeraar en E BV als verzekeringnemer een schadeverzekeringsovereenkomst gesloten ter dekking van een toezegging van pensioen bij arbeidsongeschiktheid (hierna: de verzekeringsovereenkomst). Als verzekerden vermeldt de polis de ‘deelnemers zoals omschreven in het aanhangsel Samenstelling van het WAO-aanvullingsprogramma’. 2.2. In voornoemd aanhangsel is onder meer het volgende vermeld: "Deelnemers en hoogte van het pensioen Alle werknemers met een jaarsalaris hoger dan de WAO-loongrens. Verzekerd wordt een arbeidsongeschiktheidspensioen van 80% van het jaarsalaris van deze werknemers. (...) Maximale uitkeringsduur De uitkering van een arbeidsongeschiktheidspensioen gaat in na het verstrijken van de wachttijd. De uitkering eindigt op de dag waarop de werknemer niet meer arbeidsongeschikt is, maar in ieder geval op de 65-jarige leeftijd van de werknemer. Wachttijd De wachttijd is de periode van 2 jaar, waarin de werknemer arbeidsongeschikt is geweest. (...) Salarissamenstelling Het jaarsalaris voor de verzekering is gelijk aan: het door de verzekeringnemer opgegeven jaarsalaris." 2.3. In een op de verzekeringsovereenkomst betrekking hebbend reglement is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 2 Aanspraak op pensioen en de grootte daarvan 1. Overeenkomstig de bepalingen van dit reglement heeft de werknemer in het geval van arbeidsongeschiktheid, aanspraak op een arbeidsongeschiktheidspensioen, indien en voor zover het arbeidsongeschiktheidsrisico door de verzekeraar is aanvaard. 2. De aanspraak wordt per 1 januari van elk jaar vastgesteld. Bij volledige arbeidsonge-schiktheid van de werknemer bedraagt de aanspraak 80% van geldende jaarsalaris van betrokkene, verminderd me Als wellicht bruikbare oplossing voor de door u gestelde vraag ware (...) het volgende te overwegen. U draagt uw recht op uitkering tegenover de verzekeraar over aan de B.V., die daarentegen op zich neemt de daaruit voortvloeiende betalingen aan u te voldoen. Naar ons oordeel is dit op grond van de PSW niet verboden gezien het feit dat u groot-aandeelhouder van de betreffende B.V. bent. De verzekeraar blijft op grond hiervan de door hem verschuldigde periodieke betalingen voldoen, maar betaalt voortaan aan de B.V. Vervolgens wordt in een overeenkomst tussen u en de B.V. het aan u toekomende recht op periodieke uitkeringen omgezet in een nader te bepalen ander recht op periodieke uitkeringen. De B.V. wendt voor de financiering hiervan aan de aan hem door de verzekeraar verrichte betalingen." 2.6. Op 1 oktober 1994 heeft F een machtigingsformulier ondertekend waarin hij belanghebbende als verzekeraar machtigt ‘tot het overmaken van de uitkering ingevolge de arbeidsongeschiktheids-verzekering’ naar E BV. Het machtigingsformulier is namens E BV mede-ondertekend door haar directeur I. Daarbij is de navolgende voorgedrukte tekst doorgehaald: "Genoemde ontvangende instantie zal er voor zorgdragen dat bovenvermelde uitkering als loon, uitkering of pensioen onder inhouding van loonbelasting en wettelijke premies aan de verzekerde (...) wordt doorbetaald. Tevens zal de ontvanger zorgdragen voor het indienen van de jaarlijkse loonbelastingkaart." In plaats van deze tekst is het volgende aangetekend: "zie brief dr. B dd 30-9-94 welke hierbij behoort." 2.7. Op 7 oktober 1994 schrijft F aan belanghebbende, ter attentie van B, onder meer het volgende: "Uw brief van 30 september jl. in goede orde ontvangen (...). Inmiddels heb ik de betreffende afdeling een kopie ter hand gesteld waarmee ik het recht overdraag aan de vennootschap. Voorts is er een stamrechtovereenkomst opgesteld waarvan ik U hierbij een kopie stuur (...)." De in deze brief genoemde en op 1 november 1994 door de hierna vermelde partijen ondertekende stamrechtovereenkomst luidt onder meer als volgt: "De ondergetekenden De heer F (...); Mevrouw J (...); De besloten vennootschap E B.V. (...); in aanmerking nemende: - dat met inachtneming van het artikel 11 lid 1 letter d. van de wet op de loonbelasting, de uitkeringen ingevolge de arbeidsongeschiktheidsverzekering (...) ten name van F, worden overgedragen aan E BV en worden omgezet in ander recht op periodieke uitkering zoals hieronder nader omschreven. - dat ter financiering van voormelde verplichting E BV aanwendt, de door X verschuldigde, voor het eerst vanaf 16 augustus 1994, uitkering wegens arbeidsongeschiktheid van F groot f.42.384,37 per jaar (...) een en ander zolang F arbeidsongeschikt en in leven is, tot uiterlijk 1-10-2016. - dat F en J hebben aangewezen als de vennootschap waarmee de stamrechtovereenkomst wordt gesloten E BV is. - dat genoemd bedrag door X in maandelijkse termijnen wordt gestort op de bankrekening van E BV (...) - dat partijen zijn overeengekomen als volgt: Artikel 1. E BV verbindt zich hierbij tot het doen van, nader actuarieel te bepalen, periodieke uitkeringen aan J, ingaande direct na overlijden van F doch in ieder geval op 1 oktober 2016 en eindigende bij het overlijden of scheiden van tafel en bed of uit de echt van J. Ter bepaling van de grootte van deze periodieke uitkering, dient het alsdan opgebouwde kapitaal uit de arbeidsongeschiktheidsuitkering zoals voornoemd, vermeerderd met 4% rekenrente jaarlijks. Artikel 2. De uitkeringen zullen bij achterafbetaling worden voldaan (...) Artikel 3. De in artikel 2. genoemde periodieke uitkeringen zijn bedongen van E BV, een (...) lichaam welke de uitkeringsverplichting rekent tot haar binnenlands ondernemingsvermogen." 2.8. In de loop van het jaar 1995 heeft tussen de Belastingdienst en - in eerste instantie - F en - vervolgens - belanghebbende veelvuldig overleg plaatsgevonden over de fiscale gevolgen van de hiervoor vermelde feiten en de wederzijds In tegenstelling tot E BV zou belanghebbende de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet hebben kunnen afkopen en het vrijgekomen bedrag kunnen bestemmen voor een nabestaandenpensioen, omdat belanghebbende een schadeverzekeraar is en zich niet op het gebied van levensverzekering mag begeven. De polis zou wel afgekocht en overgedragen hebben kunnen worden aan de levensverzekeringspoot van belanghebbende. Tegen de heffingsrente is niet een afzonderlijk bezwaar ingediend. De vraag welk gevolg dit heeft laat ik gaarne ter beoordeling van het Hof. 4.3. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende toegevoegd. Het is gebruikelijk dat eerst in het kader van een controle wordt nagegaan of daadwerkelijk is ingehouden. Indien men ter zake van de inhouding een ander standpunt inneemt dan de inspecteur dient men dat te melden. 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Vaststaat dat tussen belanghebbende als verzekeraar en E BV als verzekeringnemer een schadeverzekeringsovereenkomst is gesloten ter dekking van een toezegging van pensioen bij arbeidsongeschiktheid van aangewezen werknemers van E BV. Nadat aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, heeft één van de verzekerden, F, directeur en aandeelhouder van E BV, sedert 16 augustus 1994 recht op uitkeringen uit hoofde van de schadeverzekeringsovereenkomst. Dit recht eindigt als F vijfenzestig jaar wordt dan wel als hij niet meer arbeidsongeschikt is. 5.2. Omtrent de wijze waarop belanghebbende de verschuldigde uitkeringen zou voldoen heeft zij in september 1994 met F contact opgenomen. Dit overleg heeft ertoe geleid dat F op 1 oktober 1994 een formulier heeft ondertekend waarin belanghebbende werd gemachtigd tot het naar E BV overmaken van de uitkeringen ingevolge de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Op 1 november heeft F met E BV een stamrechtovereenkomst gesloten, waarbij E BV zich heeft verplicht tot het doen van periodieke uitkeringen aan de echtgenote van F, ingaande na het overlijden van F doch in ieder geval op 1 oktober van het jaar 2016. Ter financiering van deze verplichting fungeren de door belanghebbende aan E BV over te maken uitkeringen. De hoogte van deze verplichting is afgestemd op een door middel van de uitkeringen op te bouwen kapitaal, vermeerderd met een jaarlijkse rekenrente van 4%. 5.3. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 5.2 vermelde machtiging, bezien in samenhang met de brief van B van 30 september 1994, en de stamrechtovereenkomst inhouden dat F van de uitkeringen als vermeld onder 5.1 heeft afgezien, zodat deze uitkeringen door hem niet kunnen zijn genoten. Het Hof kan belanghebbende in dit standpunt niet volgen. Door de vervulling van de voorwaarden voor het doen van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen aan F zijn deze uitkeringen door F vorderbaar en in casu tevens inbaar geworden. Zij zijn door de belanghebbende ook aan F ter beschikking gesteld. Door belanghebbende te machtigen tot het voldoen van de uitkeringen aan E BV en door deze uitkeringen in een stamrechtovereenkomst met E BV te bestemmen als premie voor de vorming van een stamrechtreserve, heeft F ter zake van de vorderbare en in toekomstige termijnen te innen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zodanige beschikkingshandelingen verricht dat niet kan worden geoordeeld dat F die uitkeringen niet heeft genoten. 5.4. Aan het overwogene onder 5.3 doet niet af dat een voorbedrukte tekst van het machtigings-formulier, waarin is aangegeven dat de ontvangende instantie er voor zal zorg dragen dat de uitkering als loon aan de verzekerde wordt doorbetaald, is doorgehaald en dat die tekst is vervangen door een verwijzing naar de brief van B van 30 september 1994. Weliswaar is in genoemde brief sprake van de overdracht van een recht op uitkeringen aan E BV, maar van een zodanige overdracht, waarbij, zoals belanghebbende heeft gesteld, het volledige recht op de aan F toekomende uitkering door hem is overgedragen aan E BV, is, gelet ook op de hiervoor weergegeven feiten, niet gebleken. In