ECLI:NL:GHAMS:1999:AA7940

98/3208 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van B.V. X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 14 juli 1998, ingediend door mr. A en drs. B (C N.V. Belastingadviseurs) te Q als gemachtigden van belanghebbende en aangevuld bij schrijven van mr. A van 5 januari 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 9 juni 1998, betreffende een ten name van belanghebbende op de voet van artikel 13d, negende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 genomen beschikking. Bij de beschikking werd het in 1994 voor de deelneming D Canada Inc. opgeofferde bedrag vastgesteld op ƒ 1. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot verhoging van het bij de beschikking vastgestelde opgeofferde bedrag tot -uiteindelijk- primair ƒ 1.785.042 en subsidiair ƒ 1.744.242. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Ter zitting van 22 september 1999 zijn verschenen mevrouw drs. B en mr. E als gemachtigden van belanghebbende, alsmede drs. F namens de inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld door mevrouw mr. G. Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Ook namens de inspecteur is ter zitting een pleitnota voorgedragen en -met een bijlage- overgelegd. De gemachtigden van belanghebbende hebben van deze bijlage kennis kunnen nemen en zich daarover kunnen uitlaten. De inhoud van de namens de inspecteur overgelegde stukken geldt eveneens als hier ingelast. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is sinds 1 januari 1992 moedermaatschappij van een fiscale eenheid van vennootschappen behorende tot een concern. Het concern beschikt over diverse verkoopkantoren in het buitenland. 2.2. Belanghebbende houdt indirect, via H Holding BV (hierna: Holding BV) alle aandelen van J Holland B.V. (hierna: Holland BV), welke vennootschappen met haar zijn gevoegd in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Tot 1 januari 1992 was Holding BV de moedermaatschappij van de fiscale eenheid met -onder meer- Holland BV als gevoegde dochtermaatschappij. Holland BV heeft op 7 december 1984 D Canada Incorporated (hierna: Canada Inc.) opgericht. Het daarbij in Canada Inc. gestorte kapitaal bedroeg ¦ 40.800. Holland BV werd houder van alle aandelen in Canada Inc. 2.3. In de jaren 1985 tot en met 1989 liep het door Holland BV op Canada Inc. te vorderen bedrag op tot ¦ 1.799.846. Vanaf haar oprichting tot 1991 leed Canada Inc. verliezen. In 1989 werd ten laste van de winst van Holding BV een bedrag van ¦ 380.311 afgeboekt van de vordering van Holland BV op Canada Inc. 2.4. Ultimo 1990 bezat Holland BV nog 97% van de aandelen in Canada Inc. De heer K, managing director van Canada Inc., bezat op dat tijdstip de resterende 3% van de aandelen. 2.5. In 1990 werd ten laste van de winst van Holding BV een bedrag van ¦ 1.363.931 afgeboekt van de vordering van Holland BV op Canada Inc. 2.6. Op 31 mei 1991 droeg Holland BV alle door haar gehouden aandelen in Canada Inc. over aan de heren K voornoemd en L, de leden van de directie van Canada Inc. De overdrachtsprijs bedroeg C$ 100. Direct voorafgaand aan de aandelenoverdracht werden de vorderingen die Holland BV op Canada Inc. had, afgezien van een vordering ten bedrage van C$ 500.000, omgezet in aandelenkapitaal. 2.7. Met betrekking tot de overgebleven vordering ten bedrage van C$ 500.000 werd een aflossingsschema overeengekomen, d Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- het volgende toegevoegd: van de zijde van de inspecteur: Ik blijf van mening dat de procedure die voorafging aan het nemen van de beschikking onjuist is geweest, maar ik acht redenen aanwezig om belanghebbende toch ontvankelijk te verklaren. De wetteksten scheppen in de door mij voorgestane interpretatie voldoende rechtszekerheid. De beschikkingen dienen voor het vaststellen van de omvang van opgeofferde bedragen. Daaraan is bij de artikel-13b-bijtelling geen behoefte. Tot welk bedrag winst wordt genomen wordt immers reeds bij de aanslag over dat jaar vastgesteld. Belanghebbende wilde door de verkoop van de aandelen de relatie met Canada Inc. duurzaam verbreken. Na het vorderen van de "in pledge" gegeven aandelen ontstond wederom een deelnemingsverhouding. De in de tussentijd bestaande zakelijke verwevenheid is onvoldoende om te concluderen tot economische eigendom als in het arrest Hoge Raad 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118. Waar ik in mijn conclusie van dupliek spreek over het inbrengen van informeel kapitaal in Canada Inc. door het voortduren van leveringen na 25 maart 1993, bedoel ik niet te zeggen dat in die periode sprake zou zijn van een deelnemingsrelatie. In die passage werk ik slechts de beweringen van belanghebbende uit over het bestaan van een economische verwevenheid tussen belanghebbende en Canada Inc. Door het pas in de pleitnota naar voren brengen van de subsidiaire stelling dat het opgeofferde bedrag beperkt blijft tot het bedrag van de winstbijtelling op de voet van artikel 13b, eerste lid van de Wet, ben ik niet in mijn verdediging geschaad. In mijn weerspreking van het primaire standpunt ligt de bestrijding van het subsidiaire besloten. De omstandigheid dat in de jaren tot en met 1991 sprake was van een andere belastingplichtige/moedermaatschappij van de fiscale eenheid speelt voor mij geen rol. 5. Beoordeling van het geschil 5.1.1. In hun producties hebben partijen zich uitgelaten over de vraag of belanghebbende ontvankelijk is in haar beroep, nu het verzoek in de zin van artikel 13d, negende lid, van de Wet niet in het aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1994 was opgenomen en ook niet gelijktijdig daarmee was ingezonden. Het Hof merkt dienaangaande op dat belanghebbende ontvankelijk is in haar beroep, en dat zij dat ook was in haar bezwaar. Immers, de inspecteur heeft de beschikking genomen, en die beschikking was voor bezwaar vatbaar. Op het bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak beslist, en deze uitspraak is voor beroep vatbaar. 5.1.2. De omstandigheid dat het verzoek als bedoeld in artikel 13d, negende lid, van de Wet niet gelijktijdig met de aangifte werd gedaan, brengt niet mee dat de beschikking ten onrechte is genomen. Niet valt in te zien waarom een verzoek als het onderhavige niet ook zou kunnen worden gedaan bij wege van een aanvulling van de reeds ingediende aangifte, als hoedanig de onder 2.14. hiervóór bedoelde brief van belanghebbende van 13 november 1997 kan worden aangemerkt, zolang de aanslag voor het desbetreffende jaar nog niet is vastgesteld. Dat geldt temeer nu het verzoek en de daarmee gemoeide vaststelling op zichzelf geen invloed heeft op de omvang van de belastingschuld van het desbetreffende jaar. Kennelijk is het voorschrift van het negende lid van artikel 13d van de Wet, inhoudende dat het verzoek tot vaststelling van het opgeofferde bedrag bij beschikking, dient te worden gedaan bij de aangifte, terug te voeren op praktische overwegingen, namelijk het creëren van een vaststellingsprocedure die gelijktijdig kan plaatsvinden met de aanslagregeling van het jaar waarin de voor de vaststelling van de beschikking beslissende gebeurtenissen zich hebben voorgedaan. Nu de inspecteur zich door het separaat gedaan zijn van het verzoek klaarblijkelijk niet heeft laten weerhouden de beschikking te nemen, is er, gelet op al het voorgaande, geen aanleiding de beschikking te verni