ECLI:NL:GHAMS:1999:AA7798

98/3081 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Eerste Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 juli 1998, ingediend door A (B B.V.) te Q en aangevuld bij brief van 7 oktober 1998 van C (D Advocaten Belastingadviseurs Notarissen) te Q als gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 2 juli 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1992. Aan belanghebbende is een ambtshalve aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 50.000,--. De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 555.652,--. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslag. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Ter zitting van 29 juni 1999 zijn verschenen voornoemde gemachtigde vergezeld van mr. drs. E, alsmede de inspecteur. De gemachtigde en de inspecteur hebben ieder een pleitnota overgelegd en voorgedragen. De inhoud daarvan geldt als opgenomen in deze uitspraak. Van de bij de pleitnota van de inspecteur gevoegde bijlagen heeft belanghebbende kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende, geboren 7 oktober 1960, is gehuwd met F en heeft van hen beide in 1992 het hoogste persoonlijke inkomen in de zin van artikel 5 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 genoten. 2.2. F is directeur en enig aandeelhouder van F B.V. Deze vennootschap is voor 1/3 aandeelhouder van G B.V. Voorts zijn de aandelen van G B.V. voor 1/3 in bezit van H B.V. en tot 26 februari 1992 voor 1/3 van J N.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft haar belang in G B.V. op 26 februari 1992 overgedragen aan I B.V. De enig aandeelhouder van H B.V. is H en de enig aandeelhouder van I B.V. is K. 2.3. Op 20 december 1990 heeft G B.V. voor een koopprijs van ƒ 3.200.000,--. de volgende onroerende zaken van L B.V. gekocht: - een pand aan de a-straat te Q, kadastraal bekend gemeente Q, sectie , nummer , groot are; - het winkelhuis met bovenwoningen, ondergrond en erf, staande en gelegen te Q aan de a-straat , kadastraal bekend gemeente Q, sectie , nummer , groot are; - de vier huizen met ondergrond en erven, staande en gelegen te Q aan de b-straat, kadastraal bekend gemeente Q, sectie , nummers , tezamen groot are; (hierna: de onroerende zaken) 2.4. In het koopcontract is onder meer vermeld dat het verkochte perceel geheel is verhuurd voor ƒ 240.000,-- per jaar. Huurder van de onroerende zaken die onder de naam 'Hotel M' als hotel werden gebruikt, was een zekere heer N. Deze N verhuurde de onroerende zaken op basis van een jaarlijks opzegbaar huurcontract onder aan de reisorganisatie O Ltd, een Engelse organisatie gespecialiseerd in 'low-budget'-reizen voor jongeren. G B.V. en N kwamen overeen de overeenkomst tot huur van Hotel M te ontbinden. Als gevolg hiervan werd ook de overeenkomst tussen N en O Ltd. ontbonden. O Ltd. diende de onroerende zaken uiterlijk 1 januari 1993 te verlaten. 2.5. In april 1991 heeft het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (hierna: IMK) aan G BV een rapport uitgebracht over de exploitatie- en financieringsmogelijheden van een jeugdhotel in de onroerende zaken. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld: "Essentieel is dat de koopovereenkomst is gesloten mede op grond van de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op 1 april j.l. een toezegging zou diene Koopprijs 40 aandelen M b.v., U bekend, voor Fl. 2.000.000,==. (...) Wij verzoeken U (...) deze optieverklaring voor accoord te ondertekenen (...)." Deze brief is door W voor akkoord ondertekend. 2.10. Nadat L B.V. in eerste instantie in gebreke bleef Hotel M aan G B.V. te leveren, heeft de levering uiteindelijk op 14 mei 1992 plaatsgevonden. 2.11. Op 9 juni 1992 hebben F en K de besloten vennootschap M B.V. opgericht. In de akte van oprichting is onder meer bepaald dat het geplaatste kapitaal van de vennootschap ƒ 40.000,-- bedraagt, dat de oprichters daarin ieder voor de helft, te weten voor ieder 20 aandelen, deelnemen en dat de oprichters deze aandelen in geld zullen volstorten. 2.12. Op 10 juli 1992 zijn G B.V. en W, handelend voor zichzelf dan wel nader te noemen meester, onder meer het volgende overeengekomen: "INTENTIEVERKLARING Ondergetekenden: A. G b.v. (...) B. De heer W en/of nader te noemen meester, (...) komen het volgende overeen: 1. Partij A. verkoopt aan partij B. die van Partij A. koopt een hotel gelegen te Q, bekend onder de naam Hotel M (...). 2. De koopprijs bedraagt Fl. 3.400.000= k.k. (...) 7. Partijen A. en B. verklaren bij deze mede dat de overeenkomst met betrekking tot de overname van de aandelen van M b.v., partijen bekend, onlosmakelijk verbonden is aan de onderhavige overeenkomst." 2.13. Op 10 juli 1992 zijn F en K met W tevens het volgende overeengekomen: "INTENTIEVERKLARING Ondergetekenden: A. (...) F (...) tevens optredend voor (...) K (...), en B. (...) W komen het volgende overeen: 1. Partij A. verkoopt aan partij B. alle aandelen van M b.v. (...) 2. De koopprijs bedraagt Fl. 1.100.000,= (...) 6. Partijen A. en B. verklaren bij deze dat de overeenkomst met betrekking tot de overname van het onroerend goed van Hotel M (...) onlosmakelijk verbonden is aan de onderhavige overeenkomst." 2.14. Op 7 augustus 1992 hebben F en K hun aandelen in M B.V. voor ƒ 1.100.000,-- verkocht aan Y, een Arubaanse vennootschap, vertegenwoordigd door mevrouw cc, wonende te Costa Rica. In de 'openingsbalans' behorende bij het op de verkoop van aandelen betrekking hebbende contract is als enig activum van genoemde B.V. een vordering in rekening courant vermeld ten bedrage van ƒ 40.000,--. 2.15. Blijkens een akte van levering van 12 augustus 1992 heeft G B.V. de onroerende zaken voor ƒ 3.400.000,-- verkocht aan Y. In deze akte is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 3, leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat: 1. Verkoper is verplicht aan koper een eigendom te leveren die bij het passeren van de akte van kwijting: onvoorwaardelijk is, niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan, niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen, niet bezwaard is met beperkte rechten en niet is belast met andere lasten en beperkingen uit overeenkomst." 2.16. Ten behoeve van cc en in opdracht van de VSB Bank N.V. heeft aa van bb Makelaardij o.g. de onroerende zaken op 18 november 1998 getaxeerd. In het taxatierapport van 24 november 1998 is de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van de onroerende zaken gewaardeerd op ƒ 4.000.000,--, de executiewaarde in verhuurde staat op ƒ 3.520.000,-- en de huurwaarde, exclusief inventaris, B.T.W. en bijkomende kosten, op ƒ 345.000,-- per jaar. 2.17. In een brief van 12 mei 1999 aan voornoemde gemachtigde verklaart H onder meer het volgende: "Mijn rol binnen G b.v. bestond uit het verzorgen van de administratie en alle overige kantooraangelegenheden (...). In 1991 ontstond het plan om hotel M over te nemen met als doel een hotelverblijf te exploiteren. Aangezien ik in het verleden een slechte ervaring heb opgedaan met het exploiteren van een hotel, toonde ik in eerste instantie weinig interesse in dit plan. Wel had ik belangstelling voor het onroerend goed. Zodoende is de exploitatie en de aanschaf van hotel M gesplitst. Middels G B.V. zou ik alleen participeren in de aanschaf van het onroerend goed (...). Na een meningsverschil met de heren F en Hotel M betaalde bedrag van ƒ 4.500.000,-- dient volledig aan Hotel M te worden toegerekend. Dat M B.V. het voornemen had om Hotel M te gaan exploiteren wordt door mij betwist. Uit de openingsbalans van M B.V. blijkt daarvan ook niets. Het is ook niet M B.V. i.o. geweest die een studie-opdracht heeft verstrekt aan het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf, maar G B.V. 4.4. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd. Als mogelijke aandeelhouders van Y komt cc in beeld, maar ook W of wellicht F. Nergens blijkt uit dat H bij de verkoop van hotel M betrokken is geweest. Uit de omstandigheid dat Y de aandelen M B.V. voor ƒ 40.000,-- heeft gewaardeerd leid ik af dat zij niet van plan is geweest aan die aandelen een waarde van ƒ 1.100.000,-- toe te kennen. 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Volgens belanghebbende is, nu uit het rapport van het IMK van 1 april 1991 blijkt dat aan hotel M bij eigen exploitatie en een goede bezetting indicatief een marktwaarde van ƒ 4,5 à ƒ 5 miljoen valt toe te rekenen, terwijl de door G B.V. betaalde - in bedoeld rapport als relatief laag aangemerkte - koopsom ƒ 3,2 miljoen bedroeg, sprake van een vermogenstoename - door belanghebbende gesteld op ongeveer ƒ 1,5 miljoen - welke hoofdzakelijk kan worden toegerekend aan hetgeen belanghebbende verder als 'de exploitatierechten' heeft aangeduid. Belanghebbende verbindt hieraan de conclusie dat een splitsing in een waarde voor de onroerende zaken en een waarde voor de exploitatierechten zakelijk is. Een onzakelijke verdeling zou volgens haar ook daarom ondenkbaar zijn omdat sprake was van verschillende aandeelhoudersbelangen in G B.V. en M B.V. Nu F en K de exploitatierechten hebben ondergebracht bij M B.V. is, zo begrijpt het Hof belanghebbende, de door Y voor de aandelen M B.V. betaalde prijs van ƒ 1.100.000,--, welke volgens belanghebbende aansluit bij de gegevens van onafhankelijk deskundigen over de marktwaarde van de betrokken bestanddelen, dan ook als zakelijke prijs voor die aandelen aan te merken, en zulks temeer omdat een andere toerekening vanwege het afschrijvingspotentieel gunstiger zou zijn geweest voor Y. Het Hof overweegt omtrent deze stellingen het volgende. 5.2. In het rapport van het IMK valt niet te lezen op welke wijze de in het rapport vermelde indicatieve marktwaarde van ƒ 4,5 à ƒ 5 miljoen bij een splitsing van de exploitatie over onroerende zaken en hotelbedrijf dient te worden toegerekend. Met name geeft het rapport niet aan wat bij een dergelijke splitsing als zakelijke vergoeding voor het gebruik van de onroerende zaken zou dienen te gelden. Weliswaar bedroeg de huurprijs ten tijde van de aankoop van de onroerende zaken door G B.V. blijkens de aankoopakte van 20 december 1990 ƒ 240.000,--, maar als gevolg van de beëindiging van de huurovereenkomst met de toenmalige huurder, de heer N per, naar het Hof aanneemt, 1 januari 1993, was G B.V. in de gelegenheid om per die datum met een nieuwe gebruiker een andere gebruiksvergoeding overeen te komen. G B.V. heeft die gelegenheid ook aangegrepen door het sluiten van een per 1 januari 1993 ingaande, op 5 november 1991 getekende huurovereenkomst met M B.V. i.o. tegen een aanvangshuur van ƒ 4.500.000,--. Dat ook bij een dergelijke huurprijs, die bovendien onderworpen was aan jaarlijkse indexatie, terwijl een belangrijk deel van de onderhoudslasten ten laste van de huurder kwam, sprake zou zijn van een los van de waarde van de onroerende zaken staande meerwaarde, welke zou kunnen worden toegerekend aan de door belanghebbende bedoelde exploitatierechten, is door belanghebbende naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk gemaakt. Uit het door belanghebbende ter ondersteuning van zijn stellingen aangehaalde rapport van T van 23 maart 1992 blijkt niet meer dan dat een prijs van ƒ 3.140.000,-- zijnde de definitieve door G B.V. betaalde aankoopprijs - volgens de taxateur bij een huur van ƒ 250.000,-- uitermate reëel was, misschien zelfs nog iets aan de hoge kant. Dat deze prijs gesloten huurovereenkomst, dan acht het Hof onvoldoende aangetoond dat hetgeen hij met betrekking tot de waarde van de exloitatierechten van M onder 5.1 in verband met de waarde van de onroerende zaken heeft overwogen ten tijde van de verkoop en levering van de aandelen aan Y mede in het licht van het in totaal door Y betaalde bedrag van ƒ 4.500.000,-- niet meer onverkort van kracht zou zijn. 5.5. De omstandigheid dat Y bereid was voor de aandelen M B.V. een koopsom te betalen van ƒ 1.100.000,--, terwijl bij toerekening van dit bedrag aan de door haar betaalde koopprijs voor de onroerende zaken van ƒ 3.400.000,-- een hoger afschrijvingspotentieel zou zijn verkregen, leidt het Hof niet tot een ander oordeel. Omtrent de motieven van Y is niets naders gebleken, nog daargelaten in hoeverre daadwerkelijk van een gemis aan afschrijvingspotentieel sprake is. In dit verband acht het Hof ook van belang dat uit een door de inspecteur overgelegde kopie van een gedeelte van een aangifte vennootschapsbelasting van Y is af te leiden dat Y slechts een bedrag van ƒ 40.000,-- als verkrijgingsprijs van de aandelen in M B.V. heeft aangemerkt. 5.6. Het verweer van belanghebbende dat H niet akkoord zou zijn gegaan met de door de inspecteur gestelde onttrekking van de meerwaarde van de onroerende zaken aan het vermogen van G B.V. en dat de aan de onroerende zaken respectievelijk M B.V. toegerekende prijzen om die reden als reëel moeten worden beschouwd, overtuigt het Hof niet, omdat het, gelet ook op de hoofdzakelijk administratieve functie die H ten behoeve van G B.V. uitoefende, geenszins is uit te sluiten dat H eerst achteraf van de transacties tussen G B.V., F, K en Y op de hoogte is geraakt. Uit de brief van H, volgens welke hij geen interesse had in de exploitatie van het hotelbedrijf, blijkt niet dat hij op de hoogte was van de gang van zaken rond M B.V. De omstandigheid dat H geen vergelijkbaar voordeel heeft genoten, acht het Hof onvoldoende om anders te oordelen, omdat een onttrekking als waarvan in deze zaak sprake is, niet alle aandeelhouders ten goede behoeft te komen. 5.7. Nu blijkens het vorenoverwogene niet aannemelijk is geworden dat M B.V. ten tijde van de verkoop en levering van de onroerende zaken aan Y enig recht op gebruik van de onroerende zaken had, althans een zodanig recht waaraan op zich de waarde viel toe te kennen, dient het er naar 's Hofs oordeel voor te worden gehouden dat de prijs die Y voor de aandelen M B.V. heeft betaald, te weten ƒ 1.100.000,--, in feite, op een bedrag van ƒ 40.000,-- na, heeft te gelden als onderdeel van de prijs voor de gelijktijdig door haar verkregen onroerende zaken. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat in de overeenkomst van verkoop van de aandelen M B.V. van 10 juli 1992 uitdrukkelijk is bepaald dat deze onlosmakelijk is verbonden aan de overeenkomst met betrekking tot de overname van de onroerende zaken. Het bedrag van ƒ 1.100.000,-- is echter niet ten goede gekomen aan G B.V., maar aan F en K in privé. Van enig zakelijk belang dat G B.V. had om terzake van de onderhavige transacties enig voordeel aan hen in privé te doen toekomen is niet gebleken. Voor wat betreft F is niet gebleken dat hij anders dan als directeur van G B.V. in het kader van de onderhavige transacties arbeid heeft verricht, of dat G B.V. terzake van die transacties aan F enige additionele beloning heeft willen toekennen. Het Hof is dan ook van oordeel dat F het met de verkoop van de aandelen M B.V. behaalde voordeel, zijnde naar niet in geschil is ƒ 530.000,--, heeft verkregen in zijn hoedanigheid van middellijk aandeelhouder van G B.V. en dat G B.V., F B.V. en F zich, gelet ook op de rol die F en K bij de onderhavige transacties hebben gespeeld, en voor zover van belang, daarvan bewust zijn geweest. Het voordeel is mitsdien terecht door de inspecteur aangemerkt als inkomsten uit vermogen, te belasten naar het progressieve tarief. Het gelijk is mitsdien aan de inspecteur. 6. Proceskosten Het Hof acht geen terme