ECLI:NL:GHAMS:1998:AA8021

97/709 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van de Inspecteur te P, de inspecteur. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 18 februari 1997, ingediend door mr als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 8 januari 1997 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1992. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.21.900 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 18 april 1997, strekt tot vernietiging van de uitspraak en de aanslag. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en de aanslag. Met toestemming van de Voorzitter van de Derde Meervoudige Belastingkamer heeft de gemachtigde een conclusie van repliek ingediend welke betrekking heeft op de uitspraak van de inspecteur betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993. Tegen voormelde uitspraak is eveneens beroep ingesteld; de procedure heeft bij het Hof het kenmerk 97/0710. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden met betrekking tot de procedure voor het jaar 1993. Ter zitting van 14 januari 1998 zijn verschenen de gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van en de inspecteur, tot bijstand vergezeld van . Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. Al hetgeen is aangevoerd in de onderhavige procedure geldt eveneens voor de procedure betreffende het jaar 1993 en omgekeerd. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is een 100 procent dochtervennootschap van A Corporation (hierna: de moeder). De moeder is gevestigd in de Verenigde Staten en is onderdeel van het B concern, een van de grootste Amerikaanse banken (het concern). Tot 31 december 1990 hield de moeder tevens alle aandelen in twee andere Nederlandse vennootschappen, te weten C B.V. en D N.V.. Het concern heeft in Nederland voorts nog een vaste inrichting, E. 2.2. De resultaten van D B.V.in de periode van 1986 tot en met 1993 waren als volgt: 1986 negatief 1987 negatief 1988 positief 1989 negatief 1990 negatief 1991 positief 1992 positief 1993 positief 2.3. Bij overeenkomsten van 31 december 1990, waarvan zich kopieën onder de stukken bevinden, heeft belanghebbende van haar moedermaatschappij de aandelen in C B.V. en D N.V. gekocht. De koopsom van de aandelen, ad in totaal f.a, is door belanghebbende renteloos schuldig gebleven aan de moeder. Er is tussen belanghebbende en haar moedermaatschappij geen aflossingsschema overeengekomen; belanghebbende heeft geen zekerheid gesteld. 2.4. Op 3 december 1991 zijn de beide schulden van belanghebbende aan de moeder omgezet in aandelenkapitaal. Van de akte van statutenwijziging bevindt zich een kopie onder de stukken. Tot 3 december 1991 had belanghebbende -zo blijkt uit genoemde akte- een gestort en geplaatst aandelenkapitaal van f.15.000. Haar eigen vermogen bedroeg op 1 januari 1991 f.x. Bij voormelde statutenwijziging is het maatschappelijk kapitaal van belanghebbende vastgesteld op f.b waarvan f.c is geplaatst, verdeeld in y aandelen, elk groot f.1,-- nominaal. Het besluit tot statutenwijziging is genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders op 18 oktober 1991. Met dagtekening 11 mei 1992 heeft belanghebbende aangifte gedaan voor de kapitaalsbelasting, inhoudende dat w aandelen zijn uitgegeven à f.1,-- tegen volstorting in contanten. 2.5. Met ingang van 1 januari 1991 vormen belanghebbende, C B.V. en C N.V. een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 2.6. In 1992 is de Cooke-ratio ingevoerd. Deze ratio betreft een internationaal breed geaccepteerde standaard betref Voor het onderhavige jaar, 1992, deed belanghebbende aangifte naar een belastbaar bedrag van nihil; in het aangegeven belastbare bedrag is een verlies van de fiscale eenheid begrepen ad f.. Dit laatste bedrag is bij de aanslagregeling geheel gecorrigeerd als gevolg waarvan het belastbare bedrag door de inspecteur is vastgesteld op f.21.906. 3. Geschil Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende in 1991 bij de bepaling van de hoogte van haar belastbare winst rekening mag houden met een fictieve rente groot f.. 4. Standpunten van partijen Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd. door de gemachtigde Mijns inziens kan uit bijlage 15 bij het vertoogschrift niet worden afgeleid dat een garantie van het concern voldoende zou zijn om te voldoen aan de eisen van De Nederlandse Bank. Door consolidatie kon de bank uitbreiden. E is een zustermaatschappij van de moeder en heeft in Nederland een vaste inrichting. E fungeert naast de struktuur van de fiscale eenheid. MEP is een afkorting van Major Expenditure Proposal. Binnen het concern wordt een MEP gebruikt om bij het Senior Management in Amerika bepaalde voorstellen te doen, bijvoorbeeld over de struktuur of een nieuw op te richten vennootschap. In Amerika worden rentebaten en -lasten geconsolideerd bekeken. Het resultaat is daar nihil. In de aangifte in Amerika is met betrekking tot dit punt niets vermeld vanwege het compenserende effect. Alles moest snel gebeuren. Er waren diverse mogelijkheden. Kennelijk kon het snel met een schuldverhouding. Ik weet niet waarom voor deze oplossing is gekozen. In elk geval is het zo vermeld in de transfer agreement. De omzetting in aandelen-kapitaal na 11 maanden staat hier los van. Elk internationaal concern reorganiseert elke 2 tot 3 jaar. De totstandkoming van een fiscale eenheid heeft een rol gespeeld maar was niet de enige reden. Ik heb niet kunnen achterhalen waarom de lening renteloos is verstrekt. D N.V. had aanvankelijk verliezen maar werd winstgevend als gevolg van het vergroten van de activiteiten. C B.V. had en heeft jaarlijks positieve resultaten. door de inspecteur Het verstrekken van een renteloze lening is bij een verondersteld verijdelingsmotief niet zo voor de hand liggend maar beide situaties leiden tot aftrek. In casu is er geen rente betaald. Belanghebbende beschikte ook niet over eigen middelen. Het gaat er om wat de bedoeling was van de partijen bij de aanvang van de rechtshandeling. De motieven van belanghebbende en de moedermaatschappij zijn niet helder geworden. Men wil belasting ontwijken. 5. Beoordeling van het geschil 5.1. In beginsel is voor de vraag of een geldverstrekking als waarvan in casu sprake is een geldlening of een kapitaalverstrekking is de civielrechtelijke vorm beslissend voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt -onder meer- uitzondering indien in werkelijkheid is beoogd een kapitaal-verstrekking tot stand te brengen. 5.2. Belanghebbende heeft per 31 december 1990 de aandelen D.N.V. en C B.V. van de moeder gekocht. 5.3. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven onder 2.6., met name hetgeen is vermeld in de MEP, blijkt dat er bij D N.V. een kapitaalbehoefte aanwezig was. 5.4. Uit voormelde MEP blijkt voorts dat werd beoogd per 1 januari 1991 een fiscale eenheid tot stand te brengen tussen belanghebbende, D. N.V. en C B.V.. 5.5. De totale koopsom voor de aandelen D N.V. en C B.V. is door belanghebbende aanvankelijk schuldig gebleven aan de moeder. Ter zake van deze schuldig gebleven koopsom was belanghebbende geen rente verschuldigd; er is geen zekerheid gesteld en een aflossingsschema is niet overeengekomen. 5.6.1. Reeds op 18 oktober 1991 heeft de vergadering van aandeelhouders besloten tot wijziging van de statuten waarna op 3 december 1991, derhalve na ongeveer 11 maanden, de schuld ad f. is omgezet in aandelenkapitaal. 5.6.2. Van de zijde van belanghebbende is geen verklaring gegeven waarom aanvankeli