ECLI:NL:GHAMS:1998:AA4426

Gerechtshof te Amsterdam kenmerk P96/5471 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P, de inspecteur. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 20 december 1996, ingediend door als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 29 november 1996 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.3.046.570 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van 7 april 1997 van drs die eveneens als gemachtigde van belanghebbende optreedt, strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f.1.827.437. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak, subsidiair tot vernietiging daarvan en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f.2.580.936 en meer subsidiair f.2.174.671. Ter zitting van 3 december 1997 zijn verschenen de gemachtigde en de inspecteur. De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota met bijlagen voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud - behoudens het hierna vermelde - als hier ingelast geldt. De inspecteur heeft ter zitting overgelegd de berekeningen van de afkoopwaarden welke ten grondslag liggen aan zijn standpunten. De inspecteur heeft verklaard niet te kunnen reageren op de eerste bijlagen (berekeningen koopsommen d.d. 26 november 1997) bij de pleitnota van belanghebbende; hij wenst deze als tardief te beschouwen dan wel zich daarover alsnog uit te laten. Partijen hebben overigens kennis kunnen nemen van de over en weer overgelegde stukken en hebben zich daarover kunnen uitlaten. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende bezit alle aandelen in C B.V. welke vennootschap alle aandelen bezit van D B.V.. De aandelen van belanghebbende werden in het onderhavige jaar gehouden door twee houdstermaatschappijen waarvan de aandelen in handen waren van A respectievelijk B. Tussen belanghebbende, C B.V. en D B.V. bestond een fiscale eenheid. 2.2. A en B waren als directeur in dienstbetrekking werkzaam bij C B.V.. Aan beide directeuren zijn door C B.V. pensioenaanspraken toegekend. Voor de pensioenrechten is door C B.V. in eigen beheer een voorziening opgebouwd volgens de lineaire methode. 2.3. De pensioenrechten zoals deze zijn neergelegd in pensioenbrieven van 18 december 1985 behelzen onder meer de volgende bepalingen: * een eindloonregeling met een pensioenleeftijd van 62 jaar * een levenslang ouderdomspensioen, een tijdelijk overbruggingsouderdomspensioen, een levenslang weduwepensioen en een tijdelijk wezenpensioen * een opbouw van 2,33% van de pensioengrondslag per dienstjaar tot een maximum van 70% van de laatst vastgestelde pensioengrondslag * de pensioengrondslag is het vaste jaarsalaris verminderd met een AOW-franchise * de AOW-franchise bedraagt 10/7 van 80% van de gezamenlijke AOW-uitkering voor gehuwden onder aftrek van de zogenaamde structurele verhogingen (inclusief vakantie- toeslag) * aanpassing van de pensioenuitkeringen aan de gestegen kosten van levensonderhoud. 2.4. Omstreeks 6 september 1993 vond een eerste bespreking plaats betreffende de verkoop van de aandelen C B.V. en D B.V.. Op 23 november en 15 december 1993 hebben besprekingen plaatsgevonden omtrent de verkoop van de aandelen in belanghebbende aan Q B.V.; laatstgenoemde vennootschap was een dochtermaatschappij binnen het X-concern maar niet opgenomen in de fiscale eenheid. Op 21 december 1993 zijn de aandelen Q B.V. verkocht aan een een zoon van een van de directeuren van C B.V.. Op 3 januari 1994 zijn de aandelen in belanghebbende aan Q B.V. verkocht. 2.5. In een algemene vergadering van aandeelhouders van C B.V., gehoud In de bij de pleitnota overgelegde berekening is een typefout geslopen: uit het bedrag van de levenslange uitkering (onder aan pagina 1) moet het cijfer 5 weg en het totaal moet zijn f.1.512.477. Het (pensioengevend) salaris van de beide directeuren is sinds 1985 gelijk gebleven. Een eventueel verschil in de aangiften inkomstenbelasting heeft te maken met de bijtelling in verband met privé gebruik auto. De vennootschap heeft als gevolg van de afkoop een voordeel genoten. Op pagina 3 van de aanvulling op het beroepschrift staat een typefout: waar is vermeld 'afkoopwaarde (WEV) f.1.702.390 en f.1.616.332' moet worden gelezen 'het bedrag dat had moeten worden gestort'. Het door D uitgeoefende bedrijf -een aannemersbedrijf- is voortgezet een zoon van een van de directeuren van C B.V.. De aandelen in belanghebbende zijn daartoe aan een houdstermaatschappij van die zoon verkocht. De beide directeuren hebben slechts de afkoopsommen van de pensioenen en de stamrechten ontvangen toen hun dienstbetrekking werd beëindigd; een 'gouden handdruk' of iets dergelijks is niet ontvangen. door de inspecteur Bij overdracht van pensioenrechten dient altijd de waarde in het economische verkeer in aanmerking te worden genomen; dat geldt ook indien sprake is van een gelieerde vennootschap. Een vennootschap die zich zakelijk opstelt moet de voordeligste weg bewandelen. Vanaf de aanvang van de onderhandelingen over de aandelenoverdracht stond al vast dat de pensioenrechten zouden worden afgekocht. Ik constateer dat sprake is van een tegenstrijdigheid: men wilde enerzijds de goedkoopste weg, dat is zakelijk, maar de verbetering van de rechten is onzakelijk. Gelet op de verzorgingsgedachte is de nieuwe pensioenregeling niet onzakelijk maar wel in het licht van de afkoop. De gemachtigde stelt dat reeds op 30 juni 1993 berekeningen zijn gemaakt die uitgaan van een pensioenleeftijd van 60 jaar; die berekeningen ken ik niet. Het gaat er om dat een mogelijk voornemen toen niet is geconcretiseerd. De vennootschap handelt niet zakelijk door zich de kans op vooroverlijdenswinst te laten ontgaan. De afkoop kost de vennootschap wel geld: daarbij gaat het om de kosten van adviseurs, het opstellen van de afkoopovereen-komsten, het liquideren van het deposito en dergelijke. Ik heb in mijn berekeningen -anders dan de gemachtigde- het risico van vooroverlijden geëlimineerd. De vennootschap heeft dat risico nooit gelopen. Ik erken dat de vennootschap bevrijd is van de verplichting tot premiebetaling voor het herverzekerde gedeelte. Ik heb een snelle blik geworpen in de inkomstenbelasting-dossiers en uit de betreffende aangiften heb ik afgeleid dat sprake was van een normale indexering van de salarissen. Met betrekking tot de stamrechten is destijds een koopsom gestort. Er is gekozen voor jaarlijks oprenten. Met sterftekansen is geen rekening gehouden. Pas bij de aankoop van een periodieke uitkering gaat de sterftekans een rol spelen. Als de vennootschap te zijner tijd een periodieke uitkering gaat uitkeren heeft zij kans op vooroverlijdenswinst. De vennootschap laat zich die mogelijkheid ontgaan. Zolang de vennootschap de stamrechtverplichting in eigen beheer houdt heeft zij zowel kansen op voordeel als op nadeel. 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat de pensioenregeling van de beide directeuren, zoals deze luidt na de wijzigingen per 19 november 1993, op zichzelf niet uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen, mede in verband met diensttijd en genoten beloning, redelijk moet worden geacht en tevens in overeenstemming is met de uitgangspunten van de Resolutie van 6 april 1993, nr. DB93/469, BNB 1993/177. In een zodanige pensioentoekenning zal alsdan naar 's Hofs oordeel in het algemeen niet een uitdeling van winst zijn gelegen, ook niet indien die pensioenregeling kort voor het vrijwillig ontslag van de beide directeuren aan maatschappelijk aanvaardbare maatstaven is aangepast. Dit omdat deze omstandigheden