ECLI:NL:GHAMS:1998:AA4191

Gerechtshof te Amsterdam kenmerk P96/1539 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van Beleggingsmaatschappij X B.V., belanghebbende, tegen een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen, de inspecteur. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 april 1996, ingediend door mr J als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 10 april 1996 betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1994. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.981.720 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 16 juli 1996, strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f.971.699. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak. Ter zitting van 12 november 1997 is verschenen de gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van ....., alsmede de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr ... Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Ter zitting is tevens behandeld het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de inspecteur betreffende de naheffingsaanslag dividendbelasting voor het jaar 1995, kenmerk 96/2607. Al hetgeen is aangevoerd in de onderhavige procedure wordt geacht tevens te zijn aangevoerd in de procedure met kenmerk 96/2607 en omgekeerd. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Op 18 november 1994 heeft bank A uitgegeven nominaal f.300.000.000, 8 1/2 procent perpetuele cumulatieve achtergestelde obligaties 1994. De uitgiftekoers bedroeg 101,05%. De obligaties zijn uitgegeven in stukken aan toonder en zijn genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs. De obligaties zijn uitgegeven in coupures van f.5.000,-- en f.10.000,-- (zogenoemde K-stukken) en in coupures van f.5.000.--, f.100.000,-- en f.1.000.000,-- (zogenoemde CF-stukken). 2.2. Van de emissieprospectus bevindt zich een kopie onder de stukken. Hierin is onder de 'Leningsvoorwaarden' onder meer het volgende vermeld. "3. Achterstelling In het geval de Debitrice failliet wordt verklaard dan wel indien er opdracht wordt gegeven of een besluit wordt genomen tot haar ontbinding of liquidatie, dan wel indien de in Hoofdstuk X van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992 omschreven Noodregeling (surséance van betaling) op de Debitrice van toepassing wordt verklaard en zo lang als bedoelde surséance voortduurt, zijn de vorderingen van een Obligatiehouder en een Couponhouder op de Debitrice achtergesteld bij de vorderingen van depositogevers, niet achtergestelde vorderingen uit hoofde van de betaling van geleende gelden en andere niet achtergestelde vorderingen ('vorderingen met een hogere rangorde'). ...... 4. Rente (a) Aanvangsrente en aangegroeide rente De Obligaties dragen met ingang van 18 november 1994 (de 'Uitgiftedag') een rente, met inachtneming van paragraaf (c), van 81/2 procent per jaar, jaarlijks achteraf op iedere Rentebetaaldag (zoals hieronder gedefinieerd), met inachtneming van het bepaalde in deze Leningsvoorwaarden, betaalbaar, waarbij de eerste rentebetaling op 18 november 1995 zal worden gedaan. ...... (b) Rentebetaaldagen, Renteperioden en Achterstallige Rente De op de Obligaties betrekking hebbende rente is betaalbaar per iedere Verplichte Rentebetaaldag (zoals hieronder gedefinieerd) over de Renteperiode (zoals hieronder gedefinieerd) welke eindigt op de onmiddellijk aan bedoelde datum voorafgaande dag. Rente welke op de Obligaties is aangegroeid gedurende de Renteperiode welke eindigt op de dag onmiddellijk voorafgaand aan enige andere Rentebetaaldag, zal niet op bedoelde dag worden betaald; door niet te betalen zal de Debitrice niet in gebreke zijn. Alle rente op de Obligaties welke niet per een Rente- betaaldag is betaald en alle over namens belanghebbende In de vennootschappelijke jaarrekening van bank A is de perpetuele lening als achtergesteld vreemd vermogen vermeld en is de betaalde rente als bedrijfslast verwerkt. Als in enig jaar door bank A geen dividend zou worden uitgekeerd wordt de betalingsverplichting met betrekking tot de onderhavige rente opgeschort. De rente zou in dat geval op de normale wijze ten laste van de winst worden gebracht. Deze lening is op dezelfde wijze achtergesteld als dat het geval is bij andere achtergestelde leningen; van 'extra' achterstellen is geen sprake. Het koersverloop van deze obligaties komt overeen met het koersverloop van andere obligaties met een looptijd van 10 jaar en een rentevergoeding van 8 1/2 procent. door de inspecteur De hoogte van de verschuldigde rente kan als zakelijk worden beschouwd. Met het verschil tussen een gewone lening en een achtergestelde lening is kennelijk rekening gehouden bij het bepalen van de hoogte van de verschuldigde rente. Indien in enig jaar door bank A geen dividend wordt uitgekeerd vervalt de verplichting tot rentebetaling. Die verplichting kan dan later eventueel herleven. 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Naar het oordeel van het Hof is de rente die door bank A aan de obligatiehouders is verschuldigd te beschouwen als een zakelijke vergoeding voor het door die obligatiehouders in principe altijddurend ter beschikking stellen van geld. Bij het bepalen van de hoogte van die vergoeding is, naar het Hof aannemelijk acht en de inspecteur ook heeft erkend, rekening gehouden met alle van belang zijnde factoren, waaronder de omstandigheid dat het in casu een achtergestelde lening betreft. Daarbij kan in het midden blijven hoe een dergelijke vorm van ter beschikking stellen van geld civielrechtelijk moet worden geduid. 5.2. De zakelijke vergoeding welke door bank A wordt betaald aan de obligatiehouders is naar 's Hofs oordeel een zakelijke last in de zin van artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 jo artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 5.3. Van een uitdeling van winst in de zin van artikel 10 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) is geen sprake nu de door bank A betaalde vergoeding niet afhankelijk is van de winst. De enkele omstandigheid dat de betaling van de rente wordt opgeschort indien in enig jaar door bank A geen dividend is vastgesteld of betaalbaar gesteld doet hieraan niet af. Uit het bepaalde in artikel 4 van de Leningsvoorwaarden leidt het Hof af dat de onderhavige rente verschuldigd blijft ook als in enig jaar geen dividend wordt vastgesteld of betaalbaar gesteld door bank A. Slechts de betaling van de verschuldigde rente wordt opgeschort. Dit laatste vindt bevestiging in hetgeen is bepaald in artikel 8 van de Leningsvoorwaarden. 5.4. De verhouding tussen de omvang van de perpetuele lening (f.300.000.000) en het eigen vermogen van bank A (f. a.) is dusdanig dat niet geoordeeld kan worden dat in casu sprake is van 'deelhebben' in bank A door degenen die gelden ter beschikking hebben gesteld. De verstrekkers van gelden zijn in het onderhavige geval niet aan te merken als deelnemers of deelgerechtigden in de zin van artikel 10, onderdeel c, van de Wet. 5.5. Naar 's Hofs oordeel is niet van belang dat de perpetuele lening onder omstandigheden geacht wordt te behoren tot het garantievermogen van bank A. 5.6. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de slotsom dat het gelijk aan belanghebbende is. 6. Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De aanwezige samenhang met de zaak met kenmerk 96/2607 wordt hierbij in aanmerking genomen. Gelet op het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de kosten vastgesteld op f.2.840, te weten f.710 vermenigvuldigd met 2 punten voor proceshandelingen en met 2 respectievelijk 1 als wegingsfactoren. 7. Beslissing Het Hof -verkl