ECLI:NL:CRVB:2023:2246

22/3459 NOW Datum uitspraak: 29 november 2023 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 september 2022, 22/576 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister) [betrokkene] B.V. te [woonplaats] (betrokkene)

Met een besluit van 18 november 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming (subsidie) aan betrokkene op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld op € 0,- en een bedrag van € 31.962,- aan al betaald voorschot van betrokkene teruggevorderd. Betrokkene heeft daartegen bezwaar gemaakt, maar het Uwv is met een beslissing op bezwaar van 15 december 2021 (bestreden besluit) bij de vaststelling en terugvordering gebleven. Betrokkene heeft tegen dat besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 18 november 2021 herroepen voor zover dat zag op de subsidievaststelling en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 10.310,-. Namens de minister heeft de Raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) hoger beroep ingesteld. Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend. De minister heeft hierop gereageerd. De Raad heeft vragen gesteld aan de minister. De minister heeft hierop gereageerd. Betrokkene heeft een reactie ingediend. De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 31 augustus 2023. Voor de minister is verschenen mr. C. Roele, medewerker van het Uwv. Voor betrokkene is verschenen [naam]

Samenvatting Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de subsidie voor loonkosten op grond van de NOW-1. De minister heeft voor betrokkene de subsidie vastgesteld op € 0,-, onder meer omdat de loonsom in de subsidieperiode was gedaald ten opzichte van de referentiemaand. Het belang van betrokkene weegt volgens de rechtbank zwaarder dan het belang van de minister en de rechtbank heeft daarom de subsidie vastgesteld op € 10.310,-. De Raad volgt de rechtbank hierin niet. De minister heeft terecht de subsidie vastgesteld op € 0,- en het al betaalde voorschot teruggevorderd. Inleiding 1.1. Op 28 april 2020 heeft betrokkene een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van NOW-1 voor de periode van april tot en met juni 2020. Op het aanvraagformulier heeft betrokkene vermeld dat zij vanaf 1 april 2020 een omzetverlies van 85% verwacht. Bij besluit van 30 april 2020 heeft de minister aan betrokkene een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 39.952,-, waarvan een bedrag van € 31.962,- als voorschot is uitbetaald. 1.2. Op 18 oktober 2021 heeft betrokkene de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft zij vermeld dat zij een omzetverlies van 46% heeft geleden. Bij besluit van 18 november 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan betrokkene op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 0,-. De minister heeft daarbij het al betaalde voorschot ten bedrage van € 31.962,- van betrokkene teruggevorderd. Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 18 november 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de loonsom in de subsidieperiode is gedaald ten opzichte van de refertemaand, januari 2020. De definitieve tegemoetkoming wordt dan lager vastgesteld. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is voor de lagere loonsom. Er bestaat ook geen mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de NOW-regeling. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, het besluit van 18 november 2021 herroepen voor zover dat ziet op de subsidievaststelling en zelf de subsidie vastgesteld op € 10.310,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten grondslag kan leggen aan het lager vaststellen van de subsidie. Dit is een discretionaire bevoegdheid waarbij de minister een belangenafweging moet maken. De rechtbank is van oordeel dat de vaste gedragslijn die de minister daarbij toepast, onvoldoende recht doet aan individuele gevallen. Feitelijk komt deze gedragslijn erop neer dat geen belangenafweging plaats vindt in alle situaties die niet worden genoemd in de gedragslijn. Dat is niet in overeenstemming met de Awb. Er dient dus een individuele belangenafweging plaats te vinden. Het belang van betrokkene is om een tegemoetkoming te krijgen die zoveel mogelijk de betaalde loonsom in de subsidieperiode benadert en waarbij niet het effect optreedt dat meer subsidie moet worden terugbetaald dan aan voorschot is verkregen over de loonsom van de vertrokken werknemers. Het belang van de minister is het uitvoerbaar houden van de regeling. Ook in het doel van de regeling, het behoud van banen, ligt een belang van de minister, omdat voornoemd effect een prikkel zou moeten zijn om personeel niet te ontslaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat het belang van betrokkene in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van de minister. De minister heeft onder de omstandigheden van dit geval uit oogpunt van evenwichtigheid niet kunnen besluiten tot de extra korting van de subsidie wegens de verlaagde loonsom. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door de subsidie vast te stellen op € 10.310,-. De rechtbank heeft bij de berekening van dit bedrag rekening gehouden met het feitelijke omzetverlies. Het hoger beroep van de minister 3. De minister is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. De minister erkent dat bij de bevoegdheid op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb een belangenafweging moet worden gemaakt. De minister stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het belang van betrokkene zwaarder weegt dan het belang van de minister. De minister meent dat de tegemoetkoming terecht is vastgesteld op € 0,-.

4.1. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het besluit om de definitieve subsidie op grond van de NOW-1 op € 0,- vast te stellen heeft vernietigd. 4.2. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 4.3. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie op grond van de NOW-1. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden april tot en met juni 2020 lager dan driemaal de referentieloonsom in – in dit geval – januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig het eerste en tweede lid van artikel 7 van de NOW-1. 4.4. Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 4.5. In het geval van betrokkene was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het verwachte omzetverlies. Ook wordt er bij de verlening van uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de subsidieperiode lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Betrokkene is er in het besluit van 30 april 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. 4.6. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022 in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Bij deze directe toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen. 4.7. Uit 4.6 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging moet maken. De minister heeft erkend dat dit in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar is gedaan. In het hoger beroepschrift en ter zitting heeft de minister alsnog een belangenafweging gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. De Raad volgt de minister hierin en overweegt daartoe als volgt. 4.7.1. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is. 4.7.2. Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze die is neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode april 2020 tot en met juni 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro dat de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom. 4.7.3. De regelgever heeft voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan (driemaal) de referentieloonsom dus uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden en dus geen medewerkers te ontslaan. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten. 4.7.4.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het besluit van 15 december 2021 ongegrond; - veroordeelt de minister in de kosten van betrokkene tot een bedrag van € 344,14; - bepaalt dat de minister aan betrokkene het in beroep betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van E.X.R. Yi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 november 2023. (getekend) H.G. Rottier (getekend) E.X.R. Yi Bijlage: wettelijke regels Toepasselijke bepalingen Awb Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4.46, eerste en tweede lid 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Toepasselijke bepalingen NOW-1 Artikel 7, eerste lid De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 […]. Artikel 7, tweede lid Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Artikel 10, eerste lid De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538. Artikel 10, tweede lid Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. Artikel 13, eerste lid, onder a Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: a.de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Artikel 14, zesde lid De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid. Artikel 15 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Stcrt. 2020, 19574, p. 22. Zie de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. ECLI:NL:CRVB:2022:2207. ECLI:NL:RVS:2022:285. Zie de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Stcrt. 2020, 19874, p. 10. Brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr. 199, p. 4 en 5.

Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 voor betrokkene financieel nadelige gevolgen heeft omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat betrokkene in staat kon worden geacht om de resterende (gedaalde) loonkosten in de periode april tot en met juni 2020 op te brengen uit de overgebleven omzet. De daadwerkelijk gerealiseerde loonsom over de periode van maart tot en met mei 2020 was niet € 37.202,- (driemaal de referentieloonsom) maar € 19.154,-. Het verschil van € 18.048,- is toe te schrijven aan het vertrek van twee werknemers. Betrokkene kon in staat worden geacht om het bedrag van € 19.154,- te financieren uit de overgebleven omzet. 4.7.5. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is geen sprake is van een extra korting, omdat van betrokkene kan worden verwacht dat zij de loonsom die zij in de referentiemaand met haar omzet kan financieren, ook in de subsidieperiode kan financieren. Betrokkene heeft dat ook niet bestreden. De omstandigheid dat het in het geval van betrokkene ging om twee medewerkers die in januari 2020 nog op de loonlijst stonden en die zelf per 1 februari 2020 en 1 maart 2020 hun dienstverband hebben beëindigd, maakt niet dat betrokkene niet in staat kan worden geacht de resterende loonsom in de subsidieperiode uit de resterende omzet te financieren. Dat kon betrokkene immers vóór de subsidieperiode ook. 4.7.6. Betrokkene heeft nog aangevoerd dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat een werkgever met dezelfde loonsom en hetzelfde omzetverlies, waarbij geen werknemers in de subsidieperiode uit dienst zijn gegaan, (wel) een subsidie van (ongeveer) € 10.308,- zou hebben ontvangen. Dit beroep slaagt niet, omdat geen sprake is van een gelijk geval nu immers de werknemers in dit voorbeeld in dienst zijn gebleven en mede daardoor – en anders dan bij betrokkene – die werkgever niet in staat kan worden geacht om de loonkosten in de subsidieperiode met de resterende omzet te financieren. 4.7.7. Betrokkene heeft geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het financiële nadeel als onevenredig moet worden beoordeeld. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat betrokkene bij de aanvraag kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling en dat betrokkene het teruggevorderde bedrag inmiddels geheel heeft terugbetaald. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het met toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb vaststellen van de subsidie op nihil niet onevenredig is. 4.8. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt, de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond zal worden verklaard. Het besluit van 18 november 2021, waarbij de minister de definitieve tegemoetkoming van betrokkene op grond van de NOW-1 heeft vastgesteld op € 0,- en een bedrag van € 31.962,- heeft teruggevorderd, blijft dus in stand. 4.9. Pas in hoger beroep is het bestreden besluit voorzien van een kenbare belangenafweging. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat betrokkene door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 5. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb vormt aanleiding om de minister te veroordelen in de kosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden vergoed volgens het in hoger beroep ingediende formulier proceskosten tot het bedrag van € 344,14 voor gemaakte reiskosten en verletkosten. Betrokkene heeft deze kosten voldoende onderbouwd. Ook dient de minister het door betrokkene in beroep betaalde griffierecht te vergoeden.