ECLI:NL:CRVB:2023:2216

22/1731 WIA Datum uitspraak: 23 november 2023 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 april 2022, 20/7726 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante B.V. ] te [woonplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) [Werkneemster] (werkneemster)

Met een besluit van 1 november 2019 heeft het Uwv het tijdvak waarin werkneemster tegenover appellante recht heeft op loon tijdens ziekte, verlengd met 52 weken tot 16 november 2020 (loonsanctie). Appellante en werkneemster hebben daartegen bezwaar gemaakt, maar het Uwv is met een besluit van 26 juni 2020 (bestreden besluit) bij de opgelegde loonsanctie gebleven. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Namens appellante heeft mr. A.J.H.M. Borgers-Leermakers, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Namens werkneemster heeft mr. B. van den Oever laten weten dat zij geen aanleiding ziet inhoudelijk te reageren en dat zij zich refereert aan het oordeel van de Raad. Namens appellante heeft mr. drs. C.L. Schuren, advocaat, de gronden van het hoger beroep aangevuld. De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 12 oktober 2023. Voor appellante is mr. drs. Schuren verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.C.M. Martens. Werkneemster is niet verschenen.

Inleiding 1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. 1.1. Werkneemster was werkzaam bij appellante als intercedente voor 32 uur per week. Op 20 november 2017 heeft zij zich ziekgemeld met ernstige evenwichtsstoornissen en duizeligheidsklachten. De bedrijfsarts heeft vanaf 14 december 2018 benutbare mogelijkheden bij werkneemster aanwezig geacht en haar in een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) van diezelfde datum belastbaar geacht voor twee uur per dag (tien uur per week). Een door appellante ingeschakelde arbeidsdeskundige van Ardosz heeft in een rapport 14 januari 2019 geconcludeerd dat het eigen werk van werkneemster op basis van de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid niet passend is en ook niet passend te maken is en dat er bij appellante ook geen passende functies zijn die aansluiten bij opleiding en werkervaring van werkneemster. Tijdens het spreekuur van 24 juli 2019 heeft de bedrijfsarts vastgesteld dat de FML van 14 december 2018 nog steeds actueel is. Werkneemster heeft op 16 augustus 2019 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd. 1.2. Op 12 september 2019 heeft werkneemster het spreekuur bezocht van een arts van het Uwv. Deze arts heeft zich op het standpunt gesteld dat de functionele mogelijkheden van werkneemster door de bedrijfsarts, met name ten aanzien van het verdelen van de aandacht en de urenbeperking, onjuist zijn ingeschat. De arts van het Uwv heeft op 9 oktober 2019 een FML (geldig vanaf 9 september 2019) opgesteld, met daarin onder meer een urenbeperking van vier uur per dag (20 uur per week). Een arbeidsdeskundige heeft op 31 oktober 2019 het re-integratieverslag beoordeeld en vastgesteld dat de re-integratie-inspanningen van appellante onvoldoende zijn geweest. Het arbeidskundig onderzoek is op basis van een inadequaat advies van de bedrijfsarts en op basis van een onjuist vastgestelde belastbaarheid verricht waardoor re-integratiekansen zijn gemist. Voor deze tekortkoming is geen deugdelijke grond. 1.3. In bezwaar heeft een verzekeringsarts bezwaar en beroep dossieronderzoek gedaan en daarbij onder meer kennis genomen van een rapport van de medisch adviseur van appellante van 16 maart 2020, waarin voor werkneemster ten opzichte van de FML van 9 oktober 2019 diverse aanvullende beperkingen zijn aangenomen. De medisch adviseur heeft werkneemster vanwege energetische redenen en om reden van beschikbaarheid voor vier uur per dag (achttien uur per week) belastbaar geacht, maar niet aaneengesloten: werkneemster is hooguit twee uur in de ochtend en (na rust) wederom twee uur in de middag belastbaar. De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft op 18 juni 2020 een FML (geldig vanaf 1 april 2019) opgesteld waarin hij ten opzichte van de FML van 9 oktober 2019 diverse aanvullende beperkingen, zoals vastgesteld door de medisch adviseur, heeft aangenomen. De door de primaire arts aangenomen urenbeperking van vier uur per dag (20 uur per week) is door de verzekeringsarts bezwaar en beroep gehandhaafd. Een arbeidsdeskundige bezwaar en beroep heeft de conclusie van de primaire arbeidsdeskundige onderschreven, dat er mogelijk re-integratiekansen zijn gemist, omdat appellante vanaf 1 april 2019 is uitgegaan van een onjuiste belastbaarheid van twee uur per dag. Aangezien een werkgever eindverantwoordelijk is voor de onjuiste adviezen van door hem ingeschakelde deskundigen is volgens de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep geen sprake van een deugdelijke grond voor deze tekortkoming van appellante. De uitspraak van de rechtbank 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank (kort gezegd) overwogen dat niet in geschil is dat de re-integratie-inspanningen van appellante niet tot een bevredigend resultaat hebben geleid en dat in wat appellante heeft aangevoerd geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het Uwv onzorgvuldig heeft gehandeld. Zowel de primaire arts, de verzekeringsarts bezwaar en beroep als de medisch adviseur van appellante achten werkneemster voor meer uren belastbaar dan de bedrijfsarts, die er vanaf de FML van 14 december 2018 steeds van is uitgegaan dat werkneemster slechts ongeveer twee uur per dag en tien uur per week belastbaar was. Deze artsen zijn het eens over het feit dat de bedrijfsarts ten onrechte uitging van zeer marginale mogelijkheden bij werkneemster. In het op basis daarvan bij de werkgever uitgevoerde arbeidskundige onderzoek is op onjuiste grondslag geconcludeerd dat er bij werkneemster geen mogelijkheden waren voor wat betreft re-integratie in spoor 1 en 2. Dat de bedrijfsarts van een te lage belastbaarheid is uitgegaan komt naar vaste rechtspraak voor rekening en risico van appellante. Het hoger beroep van appellante 3. Appellante heeft in hoger beroep de bij de rechtbank aangevoerde gronden herhaald. Aanvullend heeft appellante gesteld dat een vermeend onjuist advies van de bedrijfsarts in haar geval niet voor haar rekening en risico mag komen. Appellante had geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van dit advies en zij heeft op grond van dit advies in redelijkheid tot haar re-integratie-inspanningen kunnen komen en aldus voldaan aan de op grond van de Wet WIA op haar rustende verplichtingen. Appellante heeft daarbij verwezen naar diverse uitspraken van rechtbanken, waarin van de in de rechtspraak van de Raad neergelegde ‘voor rekening en risico’-benadering in loonsanctiezaken wordt afgeweken.

4.1. De wettelijke regels en beleidsregels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak. De ‘voor rekening en risico’- benadering 4.2. De Raad ziet aanleiding allereerst te oordelen over de beroepsgrond, dat er aanleiding is om niet langer vast te houden aan de ‘voor rekening en risico’- benadering bij loonsancties, zoals die in de rechtspraak van de Raad tot op heden is neergelegd. 4.2.1. De Raad stelt voorop dat de in zijn rechtspraak neergelegde ‘voor rekening en risico’-benadering is gebaseerd op het door de wetgever in de wetsgeschiedenis verwoorde uitgangspunt dat de werkgever verantwoordelijk is en blijft voor de re-integratie en dat dit eveneens verantwoordelijkheid impliceert voor de kwaliteit van de werkzaamheden van de door hem ingeschakelde deskundigen. In afwijking van deze rechtspraak bepleit appellante een ‘vergewis’-plicht van de werkgever, waarbij voor de toepassing van artikel 65 van de Wet WIA doorslaggevend zou zijn of een werkgever redenen had moeten hebben om te twijfelen aan het advies van zijn bedrijfsarts. Die benadering beperkt de verantwoordelijkheid van de werkgever noodzakelijkerwijs tot de vraag of het medisch advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Een werkgever beschikt immers niet over medische gegevens van zijn werknemers. Bij gebrek aan medische gegevens en deskundigheid kan een werkgever zich niet vergewissen van de juistheid of plausibiliteit van het inhoudelijk medisch oordeel van de bedrijfsarts. In de door appellante voorgestane benadering zal een werkgever, indien hij zich er eenmaal van heeft vergewist dat het advies van de bedrijfsarts op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, het medisch oordeel van de bedrijfsarts tot uitgangspunt mogen nemen bij de re-integratie van zijn werknemer. Voor de toepassing van artikel 65 van de Wet WIA wordt daarmee het advies van de bedrijfsarts leidend. Dit geldt ook in gevallen waarin een bedrijfsarts – voor een werkgever niet kenbaar – sociaal medisch (evident) onjuist handelt of de belastbaarheid van een werknemer (evident) onjuist inschat en het om die reden niet tot een adequate re-integratie van de werknemer komt. De Raad acht dit onverenigbaar met het uitgangspunt dat de re-integratieverplichting op grond van artikel 65 van de Wet WIA op de werkgever rust en de werkgever de volledige (eind)verantwoordelijkheid voor de re-integratie draagt. De wetgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de wetgever met de bewoordingen ‘in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht’ in artikel 65 van de Wet WIA heeft beoogd de medisch-inhoudelijke aspecten van de re-integratie uit te sluiten van die verantwoordelijkheid. Dit blijkt ook uit het feit dat de wetgever, teneinde het medisch advies van de bedrijfsarts bij de toepassing van artikel 65 van de Wet WIA leidend te maken, een wetsvoorstel tot wijziging van dat artikel nodig heeft geacht. Dit wetsvoorstel is door de Minister inmiddels weer ingetrokken. De Raad acht hierbij ook van belang dat de artikelen 25 en 65 van de Wet WIA beogen voor werknemers een adequate re-integratie te bewerkstelligen. In gevallen waarin de medische beoordeling door de bedrijfsarts inhoudelijk onjuist is en de re-integratie-inspanningen als gevolg daarvan onvoldoende zijn geweest, strekt een loonsanctie ertoe een adequate re-integratie – in het belang van de werknemer – alsnog te laten plaatsvinden. 4.2.2. De Raad onderkent ten slotte dat in gevallen waarin de re-integratie-inspanningen van een werkgever onvoldoende zijn en daarvoor geen deugdelijke grond aanwezig is, bij het opleggen van de loonsanctie geen onderscheid wordt gemaakt tussen werkgevers die geen of evident onvoldoende re-integratie-inspanningen hebben verricht en werkgevers die daar wel betekenisvol invulling aan hebben proberen te geven. Dit houdt naar het oordeel van de Raad echter niet zozeer verband met de in de rechtspraak neergelegde ‘voor rekening en risico’-benadering maar met de door de wetgever in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA neergelegde systematiek. Die systematiek voorziet niet in een loonsanctie ‘op maat’ maar leidt in alle gevallen tot een loonsanctie van (maximaal) 52 weken, waarbij de uiteindelijke duur van de loonsanctie afhankelijk is van het herstel van de tekortkoming door de werkgever. 4.2.3. Gelet op het bovenstaande ziet de Raad geen aanleiding de ‘voor rekening en risico’ -benadering bij loonsancties, zoals die in de rechtspraak van de Raad tot op heden is neergelegd, niet langer te volgen. De toets van het sociaal medisch handelen van de bedrijfsarts door de verzekeringsarts 4.3. De toetsing van het re-integratieverslag (RIV) door de verzekeringsarts is zowel gericht op het sociaal medisch handelen van de bedrijfsarts in de eerste twee ziektejaren van de werknemer als op het Actueel oordeel van de bedrijfsarts. De verzekeringsarts dient zich daarbij achteraf een oordeel te vormen, waarbij de destijds aanwezige context in ogenschouw dient te worden genomen. Zoals de Raad eerder heeft benadrukt is deze zogeheten RIV-toets geen claimbeoordeling en dient de bedrijfsarts daarbij een professionele marge te worden gegund. Gelet op het feit dat artikel 65 van de Wet WIA spreekt over het ‘in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht’ en mede gelet op wat daarover in de Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter en Werkwijzer Poortwachter is vermeld, dient de verzekeringsarts van het Uwv te toetsen of de bedrijfsarts op basis van de op dat moment bekende feiten en omstandigheden in redelijkheid tot zijn sociaal medische handelwijze of zijn oordeel over de belastbaarheid van de werknemer heeft kunnen komen. Het enkele feit dat de verzekeringsarts - achteraf oordelend - in sociaal-medisch opzicht zelf anders zou hebben gehandeld of tot een afwijkende inschatting van de belastbaarheid komt, is in dit verband onvoldoende om te kunnen komen tot de conclusie dat de bedrijfsarts de hem toekomende professionele marge heeft overschreden en daarmee sprake is van een tekortkoming in het sociaal medisch handelen van de bedrijfsarts. 4.4. In het geval van appellante is de Raad niet gebleken van een dergelijke terughoudende toets door de arts en verzekeringsarts bezwaar en beroep. Een kenbare motivering waarom de bedrijfsarts vanaf 1 april 2019 in redelijkheid niet tot de door hem voorgestane urenbeperking van twee uur per dag/ tien uur per week en overige beperkingen heeft kunnen komen, ontbreekt. Volstaan is met de constatering dat een urenbeperking van vier uur per dag (20 uur per week) voldoende is en dat verdergaande beperkingen, zoals door de bedrijfsarts aangenomen, onvoldoende medisch te herleiden zijn. Ook de Uwv-arts en verzekeringsarts bezwaar en beroep hebben in hun rapporten echter erkend dat de ernstige evenwichtsstoornissen en duizeligheid, zoals werkneemster die ervaart, in de medische literatuur als zeer vermoeiend worden beschreven, reden waarom ook zij een (zij het minder ver gaande) urenbeperking voor werkneemster hebben aangenomen. Uit het feit dat de medisch adviseur van appellante tot weer een andere urenbeperking concludeert en de verzekeringsarts bezwaar en beroep in bezwaar diverse aanvullende beperkingen, zoals gesteld door de medisch adviseur, heeft overgenomen, leidt de Raad af dat sprake is van een zekere professionele bandbreedte waar het betreft de uit de aandoening van werkneemster voortvloeiende beperkingen. Dat de inschatting van de belastbaarheid door de bedrijfsarts buiten die professionele bandbreedte valt, is door het Uwv niet kenbaar gemotiveerd en ook overigens niet gebleken.

5. Het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 25, negende lid en artikel 65 van de Wet WIA. De Raad zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien door het besluit van 1 november 2019 te herroepen. 6. De Raad ziet aanleiding om het Uwv te veroordelen in de kosten van appellante in bezwaar en de proceskosten van appellante in beroep en hoger beroep. De kosten in bezwaar worden begroot op € 597,- voor verleende rechtsbijstand (bezwaarschrift 1 punt met een waarde per punt van € 597,-). Voor de kosten van inschakeling van de medisch adviseur wordt (5,5 uur x € 129,63 =) € 712,97 toegekend. Voor een verhoging van dit bedrag met omzetbelasting op de voet van artikel 15 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 bestaat geen aanleiding. Gesteld noch gebleken is dat appellante de in rekening gebrachte omzetbelasting niet als voorbelasting in aftrek kan brengen. De proceskosten in beroep worden begroot op € 2.092,50 (beroepschrift 1 punt, verschijnen ter zitting gemachtigde 1 punt, verschijnen ter zitting arts-gemachtigde 0,5 punt met een waarde per punt van € 837,-) en op € 1.674,- in hoger beroep (hogerberoepschrift 1 punt, verschijnen ter zitting 1 punt met een waarde per punt van € 837,-).

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het besluit van 26 juni 2020 gegrond en vernietigt dat besluit; - herroept het besluit van 1 november 2019 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt het Uwv in de kosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 5.076,47; - bepaalt dat het Uwv aan appellante het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 902,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door E.J.J.M. Weyers als voorzitter en F.M. Rijnbeek en W.R. van der Velde als leden, in tegenwoordigheid van K.M. Geerman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 november 2023. (getekend) E.J.J.M. Weyers De griffier is verhinderd te ondertekenen. Bijlage Artikel 25, negende lid, van de Wet WIA Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen op grond van het eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid dan wel de krachtens het zevende lid gestelde regels niet of niet volledig nakomt of onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel aanspraak op bezoldiging op grond van artikel 76a, eerste lid, van de Ziektewet, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen. De verlenging bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken. […] Artikel 65 van de Wet WIA De aanvraag voor een uitkering op grond van deze wet gaat vergezeld van een re-integratie-verslag als bedoeld in artikel 25, derde lid. De eerste zin is niet van toepassing voorzover artikel 26, eerste lid, toepassing vindt. Het UWV beoordeelt of de werkgever en de verzekerde […] in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen, die zijn verricht. In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224) heeft het Uwv een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Daarnaast is de Werkwijzer Poortwachter van belang, waarmee het Uwv aan werkgevers duidelijkheid probeert te bieden over wat van hen bij de re-integratie van een werknemer wordt verwacht. Zie onder meer de uitspraken van rechtbank Oost-Brabant van 11 februari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:415; rechtbank Amsterdam van 11 januari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:538; rechtbank Noord-Holland van 3 april 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:3628, en rechtbank Rotterdam van 11 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2990. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:926. Zie r.o. 4.11 van de uitspraak van 18 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK3713. Kamerstukken II 2020/2021, 35 589 nr. 2. Kamerstukken II 2022/2023, 35 589, nr. 11. Zie de uitspraak van 11 augustus 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN3811. Zie de uitspraak van 16 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2717. Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, onder 3. (Uitgangspunten beoordeling). Werkwijzer poortwachter, versie december 2018, onder 11.4. Zie de uitspraak van 17 juni 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1774.