ECLI:NL:CRVB:2023:1490

22/1742 NOW Datum uitspraak: 2 augustus 2023 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 april 2022, 21/2295 (aangevallen uitspraak) Partijen: [naam v.o.f.] te [vestigingsplaats] (appellante) de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister) Namens appellante heeft mr. E. Meijer, advocaat, hoger beroep ingesteld. Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend. Appellante heeft nog een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2023. Namens appellante is verschenen [naam] , bijgestaan door mr. Meijer. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. dr. J.H. Ermers, medewerker van het Uwv. 4.4. Niet in geschil is dat appellante op 14 mei 2020 een verzoek om toestemming voor ontslag op bedrijfseconomische gronden voor een van haar werknemers middels een ingevuld formulier ‘Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen-A’ heeft ingediend bij het Uwv. Appellante heeft daarbij verzocht om veertien dagen uitstel voor onderhandelingen omdat zij met werkneemster in onderhandeling wilde treden om een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Met het indienen van dit formulier heeft appellante een verzoek gedaan aan het bevoegde bestuursorgaan (Uwv) om een besluit te nemen. Dat appellante met het indienen van alleen het formulier A uitsluitend het daardoor ingetreden rechtsgevolg van schorsing van het verbod van ontslag tijdens ziekte wilde bewerkstellingen en dan verder met werkneemster wilde onderhandelen om te komen tot een beëindigingsovereenkomst, doet hieraan niet af. Het indienen van het verzoek is een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Anders dan appellante voorstaat, voorziet de Awb noch het BW in een wettelijke grondslag voor afwijking van het begrip aanvraag zoals opgenomen in artikel 1:3 van de Awb. Dat die aanvraag wellicht niet volledig is, doet daaraan gelet op artikel 4:5, eerste lid, van de Awb niet af. Dit betekent dat sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1. 4.5. Anders dan appellante heeft gesteld, heeft het sluiten van de beëindigingsovereenkomst met werkneemster op 19 mei 2020 en de melding daarvan op 2 juni 2020 niet tot gevolg dat de ontslagaanvraag daardoor van rechtswege is komen te vervallen. Daargelaten dat appellante niet beschikt over een op die datum ondertekende beëindigingsovereenkomst, was dit ook niet wat appellante voor ogen had. Ter zitting heeft zij hierover toegelicht dat zij er, vanwege de bedenktermijn, rekening mee moest houden dat de werkneemster tot 2 juni 2020 terug kon komen van de beëindigingsovereenkomst. Daarom wilde appellante het ingetreden rechtsgevolg van de ontslagaanvraag behouden en de ontslagaanvraag niet eerder dan 2 juni 2020 intrekken. De door appellante gemaakte vergelijking met een werkgever die zonder gebruikmaking van de voorlopige ontslagaanvraag na onderhandeling een beëindigingsovereenkomst sluit, gaat al daarom niet op. 4.6. Ook het feit dat door het sluiten van de beëindigingsovereenkomst het Uwv de ontslagaanvraag na 2 juni 2020 niet verder in behandeling zal nemen, omdat deze niet is aangevuld, maakt niet dat de gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie daardoor niet in werking treden. Zoals uit de toelichting bij de NOW-1 blijkt, heeft de wetgever er bewust voor gekozen om, ongeacht de uitkomst van de onderhandeling in het kader van een vaststellingsovereenkomst, vast te houden aan het toepassen van de korting bij de berekening van de hoogte van de subsidie als de ontslagaanvraag niet tijdig wordt ingetrokken. Daartoe wordt een ander (korter) tijdpad gehanteerd dan het tijdpad dat het Uwv hanteert voor het in behandeling nemen van de ontslagaanvraag. Het Uwv heeft ter zitting erop gewezen dat, zoals ook uit de toelichting bij de NOW-1 blijkt, de reden daarvoor is dat de wetgever met de NOW-1 juist heeft beoogd werkgelegenheidsverlies te voorkomen door te voorzien in een tegemoetkoming in de loonkosten die de werkgever maakt. Om die reden wordt van de werkgever verlangd zich er bij de aanvraag van de NOW aan te committeren geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen aan te vragen voor zijn werknemers gedurende de periode waarover hij de tegemoetkoming ontvangt. In de toelichting staat – voor zover van belang – hierover het volgende: “De werkgever krijgt de mogelijkheid om de ontslagaanvraag in te trekken om zeker te stellen dat hij zich bewust is van de gevolgen van een ontslagaanvraag voor de hoogte van de subsidie. Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om zijn ontslagaanvraag in te trekken, maar Uwv zal zich ervoor inspannen om de werkgever die een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen heeft ingediend of na inwerkingtreding van deze regeling indient, op deze gevolgen te wijzen. (…)Besluit de werkgever de ontslagaanvraag alsnog in te trekken binnen de daarvoor gestelde termijn, dan zal deze aanvraag niet leiden tot een correctie bij de vaststelling van de subsidie. Trekt de werkgever de ontslagaanvraag niet of te laat in dan leidt dat wel tot een correctie. Op deze wijze wordt zoveel mogelijk gewaarborgd dat de werkgever een weloverwogen keuze maakt tussen een ontslagaanvraag of een beroep op de NOW, en dat de werkgever bij een keuze voor een beroep op de NOW nakomt waaraan hij zich bij de aanvraag van de subsidie committeert zodat ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen wordt voorkomen.” 4.7. Uit 4.4 tot en met 4.6 volgt dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW, na 17 maart 2020 in het tijdvak waarover subsidie is verleend, en dat dit voor appellante leidt tot een correctie bij de vaststelling van de subsidie omdat de ontslagaanvraag niet binnen de daarvoor gestelde termijn is ingetrokken. 4.8. Uit 4.3 en 4.7 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak zal worden bevestigd. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van O.N. Haafkes als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2023. (getekend) H.G. Rottier (getekend) O.N. Haafkes BIJLAGE Artikel 7, eerste lid, van de NOW-1 De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 (…). Artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1 Indien de werkgever na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt de subsidie verlaagd met: D x 1,5 x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat D voor het loon dat de werknemers, bedoeld in de eerste zin, hebben ontvangen, berekend overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid, constante B. Artikel 7, zesde lid, aanhef en onder b, van de NOW-1 Het vijfde lid is niet van toepassing voor zover de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend. Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1 Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: de werkgever doet na 17 maart 2020 geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover subsidie is verleend. Artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 (…). Artikel 15 van de NOW-1 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Artikel 1:3, derde lid, van de Awb Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen. Artikel 4:4 van de Awb Het bestuursorgaan dat bevoegd is op de aanvraag te beslissen, kan voor het indienen van aanvragen en het verstrekken van gegevens een formulier vaststellen, voor zover daarin niet is voorzien bij wettelijk voorschrift. Artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indiende verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. Artikel 4:46, eerste lid, van de Awb Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. Artikel 4:46, tweede lid, van de Awb De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: (…) b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid; (…). Staatscourant 2020, 19874. Staatscourant 2015, 17968. Staatscourant 2020, 19874. 1.1. Appellante, een onderneming die onder andere outdoor teambuildings- en leiderschapstrainingen met schapen en honden verzorgt, heeft op 6 april 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) voor de maanden maart, april en mei 2020. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld dat zij een omzetverlies van 94% verwacht. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 24.739,- waarvan een bedrag van € 19.791,- (80%) als voorschot wordt uitbetaald. 1.2. Op 14 mei 2020 heeft appellante een formulier ‘Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen-A’ voor een van haar werknemers (hierna: werkneemster) bij het Uwv ingediend. 1.3. Op 19 mei 2020 heeft een medewerker van de Arbeidsjuridische Dienstverlening (AJD) van het Uwv met appellante in een telefoongesprek onder meer het volgende besproken: “ • Werkgever gewezen op de mogelijkheid om een aanvraag NOW te doen en op de gevolgen van een ontslagaanvraag voor de hoogte van de subsidie. Aangegeven dat AJD belt om haar te faciliteren vanwege de korte intrekkingstermijn. • Werkgever gaf aan een beroep op de NOW-regeling te hebben gedaan voor mrt april- mei. En het ontslag zal pas in juni plaatsvinden, dus nadat zij gebruik heeft gemaakt van de NOW-regeling. Zij wacht nog op bericht van het UWV op een vraag van haar kant hierover. Zij gaat nu de ontslagaanvraag niet intrekken.” 1.4. Het Uwv heeft appellante in een brief van 19 mei 2020 de ontvangst van de ontslagaanvraag op 14 mei 2020 bevestigd. In de brief staat het volgende: “(…) U geeft aan dat u ontslag aanvraagt vanwege bedrijfseconomische redenen. Omdat uw aanvraag niet compleet is, kunnen wij deze nog niet in behandeling nemen. Op aanvraagformulier A heeft u verzocht om uitstel voor het voeren van onderhandelingen met werknemer over het beëindigen van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Hierbij bevestigen wij dat u hiervoor uitstel krijgt. Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW)Wij wijzen u op de NOW. Heeft u een tegemoetkoming (subsidie) aangevraagd op grond van deze regeling of gaat u een tegemoetkoming aanvragen? Dan mag u geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen aanvragen. Doet u dit toch dan heeft dit nadelige gevolgen voor de tegemoetkoming. Meer informatie over de NOW kunt u vinden op www.uwv.nl/werkgevers/veelgestelde -vragen/coronavirus/ index.aspx. Wanneer u uw ontslagaanvraag intrekt binnen 5 werkdagen na de datum waarop wij uw aanvraag hebben ontvangen dan wordt uw aanvraag volgens de subsidieregeling als 'niet ingediend' beschouwd. Uw ontslagaanvraag heeft dan geen gevolgen voor de tegemoetkoming. Wilt u uw ontslagaanvraag intrekken? Dan moeten wij uw intrekking uiterlijk op 22 mei 2020 telefonisch of schriftelijk hebben ontvangen. Resultaat onderhandelingenU moet ons uiterlijk op 2 juni 2020 laten weten of er een beëindigingsovereenkomst is gesloten. (…)Als er geen beëindigingsovereenkomst is gesloten, moet u ons hierover zo spoedig mogelijk informeren. In dat geval berichten wij u schriftelijk binnen welke termijn u de ontslagaanvraag moet aanvullen.Als u ons op de genoemde reactiedatum niet heeft geïnformeerd over de uitkomst van de onderhandelingen, nemen wij uw ontslagaanvraag niet in behandeling. (…)” 1.5. Appellante heeft in een brief van 3 juni 2020 het Uwv bericht dat zij de (uitgestelde) ontslagaanvraag voor werkneemster intrekt omdat ze een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten per 19 mei 2020. Per 1 juli 2020 zal werkneemster uit dienst gaan. Daarbij heeft appellante aangegeven dat zij door de corona-maatregelen geen werk meer heeft voor werkneemster en er voorlopig geen uitzicht is wanneer dat wel weer zo zal zijn. 1.6. Appellante heeft op 8 oktober 2020 de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld een omzetverlies van 93% te hebben geleden. Bij besluit van 19 januari 2021 heeft de minister van appellante een bedrag van € 10.287,- teruggevorderd omdat de definitieve NOWtegemoetkoming lager is dan het voorschot dat appellante heeft ontvangen. Bij besluit van 26 januari 2021 heeft de minister daarvoor de onderbouwing gegeven en de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 9.504,-. Daarbij heeft de minister vastgesteld dat appellante nog een bedrag van € 10.287,- moet terugbetalen. 1.7. Bij beslissing op bezwaar van 31 maart 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante tegen de besluiten van 19 en 26 januari 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de tegemoetkoming lager is vastgesteld dan in de beslissing van 10 april 2020 omdat er een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen is ingediend en de loonsom over de periode van maart tot en met mei 2020 lager is dan drie keer de loonsom van januari 2020. Bij de verlaging van de subsidie door loonsomdaling wordt geen rekening gehouden met het percentage omzetverlies. Volgens de minister is de door appellante op 14 mei 2020 ingediende (voorlopige) ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen een aanvraag op grond van artikel 1:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent volgens de minister dat juridisch geen onderscheid is te maken tussen een voorlopige ontslagaanvraag en een definitieve ontslagaanvraag. Omdat appellante, ondanks de adviezen van de afdeling AJD, de ontslagaanvraag niet heeft ingetrokken wordt de ingediende ontslagaanvraag beschouwd als een verzoek als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1. Omdat appellante niet heeft voldaan aan de in de regeling gestelde verplichtingen is het te veel ontvangen bedrag terecht teruggevorderd. De minister wijst daarbij erop dat er geen mogelijkheid is om af te wijken van de bepalingen in de regeling. Een hardheidsclausule ontbreekt. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Gelet op de beroepsgronden en het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank vooropgesteld dat uitsluitend een oordeel wordt gegeven over het standpunt van de minister dat de tegemoetkoming is verlaagd omdat appellante na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst met één van haar werknemers om bedrijfseconomische redenen op te zeggen en zij dit verzoek niet binnen vijf werkdagen na het indienen daarvan heeft ingetrokken. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de toelichting op de NOW-1 dat de datum van het indienen van de ontslagaanvraag leidend is, ook als de arbeidsovereenkomst tegen een datum gelegen na het subsidietijdvak, dus in het geval van appellante per een datum op of na 1 juli 2020, wordt opgezegd. Uit de toelichting blijkt verder dat de wetgever heeft voorzien dat een ontslagaanvraag in de periode van 18 maart tot en met 31 mei 2020 die, niet tijdig wordt ingetrokken, in veruit de meeste gevallen betekent dat de datum waartegen een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd na het subsidietijdvak ligt, maar ook kan betekenen dat die datum in het subsidietijdvak ligt. De rechtbank is van oordeel dat de voorlopige ontslagaanvraag moet worden aangemerkt als een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb en daarmee als een verzoek als bedoeld in artikel 13, aanhef en onder b, van de NOW-1 om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 7:669, derde lid, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW).