ECLI:NL:CRVB:2021:777

184055 WIA

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2018, 16/1923 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[Appellante] te [woonplaats], Duitsland (appellante)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak: 25 februari 2021

Appellante heeft hoger beroep ingesteld. Namens appellante heeft mr. D.J. von Rosenstiel, advocaat, de gronden van het hoger beroep ingediend, met een aantal bijlagen.

Het Uwv heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 januari 2021. Namens appellante is mr. Von Rosenstiel verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door A.H.G. Boelen.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellante heeft tot 2001 in Nederland gewoond en in loondienst gewerkt. In 2001 is zij naar Duitsland verhuisd en daar in loondienst gaan werken. Op 18 oktober 2004 heeft appellante zich ziekgemeld bij haar Duitse werkgever. Op 10 maart 2005 is zij bevallen van een zoon. Op 11 mei 2005 eindigde haar bevallingsverlof. Appellante heeft aansluitend Elternzeit opgenomen en Elterngeld ontvangen. Gedurende de Elternzeit bleef zij verzekerd voor de Duitse werknemersverzekeringen. Op de zitting van de Raad heeft de gemachtigde van appellante verklaard dat appellante na 18 oktober 2004 niet meer in loondienst heeft gewerkt. Wel heeft zij nog werkzaamheden als zelfstandig trainer/coach verricht. In het kader van haar particuliere Berufsunfähigkeitsversicherung is appellante vanaf 5 oktober 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt geacht voor haar werkzaamheden als zelfstandige. Op 31 december 2007 eindigde haar dienstverband met haar Duitse werkgever. Op 7 november 2008 eindigde de Elternzeit van appellante en vanaf dat moment ontving zij een werkloosheidsuitkering krachtens de Duitse wetgeving.

1.2. Appellante heeft zich op 12 maart 2009 opnieuw ziek gemeld. Bij besluit van 13 maart 2014 is haar met ingang van 1 januari 2011 een Duitse uitkering toegekend wegens “voller Erwerbsminderung”. Appellante heeft vervolgens, na een eerdere afwijzing, opnieuw een aanvraag ingediend voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA).

1.3. Het Uwv heeft de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van appellante arbitrair vastgesteld op 1 juli 2008. Als gevolg van de toekenning van de Duitse uitkering wordt zij, op grond van Europese regelgeving, (alsnog) geacht op 1 juli 2008 verzekerd te zijn geweest voor de Wet WIA. Het Uwv heeft daarom, bij besluit van 11 mei 2015, vastgesteld dat appellante met ingang van 1 januari 2011 recht heeft op een WIA-uitkering. Omdat appellante in het refertejaar, van 1 juli 2007 tot 1 juli 2008, geen inkomen uit arbeid heeft genoten, is er echter geen sprake van een inkomensverlies. De uitkering bedraagt daarom nihil.

1.4. Bij besluit van 5 februari 2016 (bestreden besluit) is het bezwaar tegen het besluit van 11 mei 2015 ongegrond verklaard.

2. Uitspraak van de rechtbank

2.1. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft samengevat het volgende overwogen.

2.2. Het Uwv heeft voldoende gemotiveerd waarom de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van appellante niet (veel) eerder kan liggen dan op 1 juli 2008. Uit het dossier blijkt dat appellante wel eerder klachten had, maar het staat niet vast dat zij hierdoor ook al eerder haar werk niet meer kon doen. Mede gelet op het ziektebeeld van appellante is dit achteraf ook moeilijk vast te stellen. Deze onduidelijkheid komt voor rekening en risico van appellante, nu zij zich pas op 12 maart 2009 heeft ziekgemeld.

2.3. Met 1 juli 2008 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag wordt de hoogte van het WIAdagloon bepaald door het loon dat appellante verdiende in de periode van 1 juli 2007 tot 1 juli 2008. Appellante verrichtte in die periode geen arbeid voor haar werkgever en ontving ook geen loon van hem. Op grond van artikel 6, tweede lid, van de Ziektewet wordt in een dergelijk geval geen dienstbetrekking meer aangenomen. De inkomsten die appellante in het refertejaar ontving kunnen alleen al daarom niet worden beschouwd als loon uit dienstbetrekking. Op grond van artikel 8, derde lid, van de Wet WIA wordt tijdens een periode van onbetaald verlof weliswaar een dienstbetrekking verondersteld, maar die uitzondering is begrensd tot een onbetaald verlof van maximaal achttien maanden. Het onbetaald verlof van appellante duurde op 1 juli 2008 al veel langer.

2.4. Het Elterngeld en de premies die voor appellante zijn afgedragen tijdens de Elternzeit worden verder niet als loon beschouwd, omdat niet de werkgever, maar de Duitse Staat die heeft betaald dan wel afgedragen.

2.5. In het geval van appellante kan artikel 17 van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen niet worden toegepast. Toepassing van die bepaling is immers alleen mogelijk binnen de periode waarin een dienstbetrekking kan worden aangenomen. Daarvan was bij appellante op 1 juli 2008 geen sprake meer, omdat haar verlof toen al veel langer dan achttien maanden voortduurde.

2.6. Ten slotte is geen sprake van discriminatie van vrouwen of van een belemmering van het vrije verkeer van werknemers. Appellante wordt door het Uwv niet anders behandeld omdat zij vrouw is, maar omdat zij (langdurig) verlof heeft genoten. Dat de Nederlandse wetgever een ander maximum heeft gesteld voor het opnemen van onbetaald verlof binnen een dienstbetrekking dan de Duitse wetgever, is niet in strijd met het Europese recht. Dat appellante geen WIA-uitkering ontvangt is verder niet het directe gevolg van het feit dat zij in Duitsland is gaan wonen en werken.

3. Hoger beroep

3.1. Appellante heeft zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. Oordeel van de Raad

4.1. Eerste arbeidsongeschiktheidsdag en refertejaar

4.1.1. In hoger beroep heeft appellante betoogd dat als eerste arbeidsongeschiktheidsdag primair moet gelden 18 oktober 2004 (de dag van de eerste ziekmelding) en subsidiair 5 oktober 2007 (de eerste dag van haar arbeidsongeschiktheid als zelfstandige volgens haar Berufsunfähigkeitsversicherung). Zij heeft een attest overgelegd van Dr. Schubert-Staudacher van 18 oktober 2004 en aanvullende attesten van 4 november 2004 en 2 december 2004, een brief van haar neuroloog Dr. Dieterle van 15 juli 2013, een medische rapportage van Dr. Witznick van 15 mei 2018, een geschrift over de vaststelling van haar arbeidsongeschiktheid voor haar Berufsunfähigkeitsversicherung, het hieraan ten grondslag liggende rapport van huisarts Dr. Pietrek van 22 september 2009 en een attest van Dr. Pietrek van 16 oktober 2018. In dit laatste rapport is vermeld dat appellante vanaf 18 oktober 2004 tot aan de geboorte van haar zoon niet meer arbeidsgeschikt was en dat zij ook na die geboorte arbeidsongeschikt bleef. Appellante heeft benadrukt dat zij reeds in oktober 2004 leed aan een chronisch vermoeidheidssyndroom en dat zij mede om die reden genoodzaakt was van de Duitse verlofregeling gebruik te maken. Zij heeft nog wel geprobeerd enkele werkzaamheden als zelfstandige te verrichten, maar was genoodzaakt ook die in 2007 te staken. Uitgaande van een eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 5 oktober 2007 zou het refertejaar lopen van 5 oktober 2006 tot 5 oktober 2007. In deze periode heeft appellante verzekerd inkomen genoten dat was gerelateerd aan het normale inkomen uit dienstbetrekking, te weten het Elterngeld.

4.1.2. Het Uwv heeft de door appellante in hoger beroep overgelegde stukken laten beoordelen door een verzekeringsarts bezwaar en beroep. Die is in zijn rapport van 24 januari 2018 van mening dat er onvoldoende reden is om af te wijken van de door de primaire verzekeringsarts arbitrair vastgestelde datum 1 juli 2008 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Uit de medische informatie blijkt weliswaar dat de klachten rond 2004 zijn begonnen, maar er blijkt niet dat appellante vanaf 2004 104 weken doorlopend arbeidsongeschiktheid is geweest voor de maatgevende arbeid. Over een verdere toename van de klachten wordt geen consistente periode genoemd, waardoor het gerechtvaardigd is uit te gaan van 1 juli 2008 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag.

4.1.3. Voor de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van appellante sluit de Raad zich aan bij de motivering in dit rapport van 24 januari 2018. In dit rapport motiveert de verzekeringsarts bezwaar en beroep, in aanvulling op de eerdere motivering door de verzekeringsarts, uitgebreid waarom het Uwv, ook na kennisname van de stukken die in hoger beroep zijn overgelegd, blijft uitgaan van een arbitrair vastgestelde eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 1 juli 2018. De Raad hecht minder waarde dan appellante aan de verklaring van de huisarts dat appellante na 18 oktober 2004 nooit meer arbeidsgeschikt is geworden. De huisarts motiveert deze stelling immers niet met objectiveerbare gegevens. Ook overigens ziet de Raad onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat appellante veel eerder dan vanaf 1 juli 2008 gedurende 104 weken onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. De Raad onderkent dat de klachten van appellante in 2004 zijn begonnen. Voor zover uit het dossier kan worden afgeleid heeft appellante zich echter pas vanaf eind 2008 onder behandeling gesteld van een aantal medisch specialisten. Verder heeft zij zich niet eerder dan op 12 maart 2009 ziekgemeld vanuit haar werkloosheidsuitkering. Over data van toename van de klachten wordt wisselend gesproken, maar het zwaartepunt van de toename lijkt te liggen in 2008 of 2009. De rechtbank heeft terecht opgemerkt dat eventuele twijfel voor risico van appellante moet blijven omdat zij zich niet eerder dan in 2009 heeft ziekgemeld.

4.1.4. Of appellante vanaf 5 oktober 2007 (haar subsidiaire standpunt) dan wel vanaf 1 juli 2008 gedurende 104 weken onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, maakt geen verschil voor haar WIA-uitkering, omdat het Elterngeld niet meetelt voor de berekening van het dagloon. Dit zal onder 4.2 worden besproken. Uit de stukken blijkt verder niet duidelijk dat 5 oktober 2007 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag heeft te gelden. De Raad zal daarom blijven uitgaan van 1 juli 2008. Dit leidt ertoe dat de hoogte van het WIA-dagloon wordt bepaald door het genoten loon tijdens de periode van één jaar (refertejaar) voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid op 1 juli 2008, dus van 1 juli 2007 tot 1 juli 2008.

4.2. Elterngeld meenemen bij berekening dagloon? Loonstrook december 2007.

4.2.1. In het refertejaar heeft appellante niet in dienstbetrekking gewerkt en ook geen loon van haar werkgever ontvangen. Wel had zij Elternzeit opgenomen. Zij bleef verzekerd voor de Duitse socialeverzekeringswetten en ontving Elterngeld. De hoogte daarvan was afgeleid van het loon dat zij daarvoor in dienstbetrekking had ontvangen. Appellante stelt dat het Elterngeld daarom moet worden gelijkgesteld met loon in de zin van artikel 13 van de Wet WIA. De Raad vat deze stelling op als een beroep op artikel 5 van Verordening (EG) 883/2004 (Vo 883/2004). Op grond van deze bepaling houdt een lidstaat, indien zijn wetgeving bepaalde rechtsgevolgen toekent aan socialezekerheidsprestaties of andere inkomsten, op gelijke wijze rekening met gelijkgestelde prestaties die krachtens de wetgeving van een andere lidstaat zijn toegekend, en met de inkomsten die in een andere lidstaat zijn verworven.

4.2.2. Het Uwv bestrijdt dat het Duitse Elterngeld moet worden gelijkgesteld met loon. Het Elterngeld is niet afhankelijk van het in dienstbetrekking verrichten van arbeid. Dat over het Elterngeld premies worden afgedragen maakt dit niet anders.

4.2.3. De Raad volgt appellante niet in de stelling dat het Elterngeld moet worden gelijkgesteld met loon in de zin van artikel 12 van de Wet WIA. Elterngeld is een Duitse wettelijk geregelde inkomensvoorziening voor de ouder die een jong kind dat tot zijn huishouden behoort, verzorgt en opvoedt en geen, althans geen voltijdse, beroepsactiviteit uitoefent. Een dergelijke uitkering behoort niet tot het loon in de zin van artikel 12 van de Wet WIA. Als appellante in het refertejaar in Duitsland loon zou hebben verdiend in de zin van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen, zou dit op grond van artikel 5 van Vo 883/2004 op dezelfde manier voor het WIA-dagloon meetellen als loon dat is verdiend in Nederland. Appellante betoogt echter het omgekeerde: omdat zij voor de Duitse wettelijke regeling verzekerd is gedurende de Elternzeit en de hoogte van het Elterngeld samenhangt met de hoogte van haar vroegere loon, zou het Uwv met het Elterngeld rekening moeten houden bij de berekening van het WIA-dagloon. Op die manier is niet de Nederlandse, maar de Duitse regelgeving bepalend voor de hoogte van het WIA-dagloon. Een dergelijke gelijkstelling is niet geregeld in artikel 5 van Vo 883/2004. De Raad verwijst naar zijn uitspraak van 20 februari 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:411.

4.2.4. Bovendien zou een dergelijke gelijkstelling in strijd zijn met de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat Vo 883/2004 niet strekt tot harmonisatie, maar slechts tot coördinatie van de wettelijke socialezekerheidsstelsels van de lidstaten. Volgens deze rechtspraak blijft iedere lidstaat van de Unie bevoegd om in zijn wetgeving met inachtneming van het recht van de Unie de voorwaarden voor toekenning van prestaties krachtens een stelsel van sociale zekerheid te bepalen. Uitgangspunt van artikel 13 van de Wet WIA is dat het dagloon wordt berekend op basis van artikel 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen, dat op zijn beurt weer verwijst naar het loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het recht van de Unie, aangezien het zonder onderscheid geldt voor Nederlandse werknemers die altijd in Nederland hebben gewerkt en voor werknemers zoals appellante, die gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer. De door appellante bepleite gelijkstelling zou ertoe leiden dat afbreuk wordt gedaan aan dit uitgangspunt.

4.2.5. Op de loonstrook van appellante van december 2007 is alleen een ontslagvergoeding opgenomen. Deze telt op grond van artikel 16, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet financiering sociale verzekering, die op 1 januari 2011 gold, niet mee voor de berekening van het dagloon. Het is namelijk inkomen uit een vroegere dienstbetrekking.

Toepassing artikel 4, derde lid, Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen?

4.3.1. Bij de rechtbank heeft appellante zich beroepen op artikel 17 van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. Op 1 januari 2011, de datum hier van belang, gold nog het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen (Besluit). De strekking van artikel 4, derde lid, van het Besluit was vergelijkbaar met de strekking van artikel 17 van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. De Raad zal het beroep van appellante en de verwerping door de rechtbank daarvan dus opvatten als een beroep op artikel 4, derde lid, van het Besluit en een verwerping daarvan.

4.3.2. Op grond van artikel 4, derde lid, van het Besluit, wordt, in bepaalde gevallen, voor ieder in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak waarin door de werknemer geen of minder loon is genoten in verband met verlof of arbeidsongeschiktheid, het voor dat aangiftetijdvak overeengekomen loon in aanmerking genomen.

4.3.3. Appellante meent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zich niet op artikel 4, derde lid, van het Besluit kan beroepen omdat haar verlof bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid al meer dan achttien maanden duurde. Zij acht dit in strijd met de inhoud en de strekking van de Europese Verordeningen die discriminatie en belemmering van het vrije verkeer van werknemers willen voorkomen.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door M.A.H. van Dalen-van Bekkum als voorzitter en A. van Gijzen en M. Wolfrat als leden, in tegenwoordigheid van E.M. Welling als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2021.

(getekend) M.A.H. van Dalen-van Bekkum

(getekend) E.M. Welling

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over het begrip loon.

Toepasselijke bepalingen (tekst per 1 januari 2011)

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

Artikel 12

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. loon: het loon in de zin van hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen; (…)

Artikel 13

1. Voor de berekening van een uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat, wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer verdiende in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte, het gebrek, de zwangerschap of de bevalling, die tot volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid of gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid heeft geleid, is ingetreden doch ten hoogste het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bedoelde bedrag met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

2. In afwijking van het eerste lid wordt in het in artikel 21 bedoelde geval het dagloon op de daar genoemde wijze vastgesteld.

(…)

Wet financiering sociale verzekeringen

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt onder loon verstaan het loon en de gage overeenkomstig de Wet op de loonbelasting 1964 (…)

2. Tot het loon behoren niet:

a. hetgeen uit een vroegere dienstbetrekking als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964 wordt genoten (…).

Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen

Artikel 1. Definities

1. In dit besluit wordt verstaan onder:

(…)

j. loon: het loon, bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 1, paragraaf 1, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met uitzondering van het eindheffingsbestanddeel, bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de loonbelasting 1964 ten aanzien waarvan de werkgever met toestemming van de inspecteur van de rijksbelastingdienst geen correctiebericht als bedoeld in artikel 28a van die wet heeft ingediend;

(…)

q. refertejaar: de periode van één jaar die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid dan wel het arbeidsurenverlies is ingetreden, of die eindigt, in geval de arbeidsongeschiktheid als bedoeld in de WAO of de Wet WIA is ingetreden in gelijktijdige dienstbetrekkingen, op de laatste dag van het aangiftetijdvak dat het eerst voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid is geëindigd;

(…)

t. verlof: een tussen de werkgever en werknemer voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen periode van verlof, waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht;

(…)

Verordening (EG) 883/2004

Artikel 5 Gelijkstelling van prestaties, inkomsten , feiten en gebeurtenissen

Tenzij in deze verordening anders is bepaald en rekening houdend met de bijzondere uitvoeringsbepalingen, geldt het volgende:

a. a) indien de wetgeving van de bevoegde lidstaat bepaalde rechtsgevolgen toekent aan socialezekerheidsprestaties of andere inkomsten, zijn de betreffende bepalingen van die wetgeving ook van toepassing op gelijkgestelde prestaties die krachtens de wetgeving van een andere lidstaat toegekend zijn alsmede op de inkomsten die in een andere lidstaat verworven zijn;

b) indien de wetgeving van de bevoegde lidstaat rechtsgevolgen toekent aan bepaalde feiten of gebeurtenissen, houdt die lidstaat rekening met soortgelijke feiten of gebeurtenissen die zich in een andere lidstaat voordoen alsof zij zich op het eigen grondgebied hebben voorgedaan.