ECLI:NL:CRVB:2021:1336

19 2092 AW, 19/2093 AW, 19/3884 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Datum uitspraak: 4 juni 2021 Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2019, 18/3601, 18/5813 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (college)

Namens appellant heeft mr. L. van Dijk hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Appellant heeft een zienswijze op het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Dijk. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.M.C. de Haan en [X] .

1.Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 zijn bekendgemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep. 1.1. Appellant was sinds 1 oktober 2009 werkzaam bij de gemeente Amsterdam in de functie van [naam functie 1] . Met ingang van 1 mei 2015 is zijn functie gewijzigd naar [naam functie 2] . Appellant was laatstelijk voor 20 uur per week werkzaam op de locatie [locatie 1] , onderdeel van stadsdeel [stadsdeel] . Per 1 juli 2016 zijn de gemeentelijke zwembaden, waaronder het [locatie 1] onderdeel geworden van de RVE Sport en Bos. 1.2. Bij besluit van 27 augustus 2014 heeft het college appellant onder voorwaarden toestemming gegeven tot het verrichten van nevenwerkzaamheden, bestaande uit het geven van zelfstandige zwemlessen. Daarin is het volgende bepaald: “Bij verandering van uw werkrooster of uw nevenactiviteit dient u dit voor te leggen aan uw leidinggevende. Uw nevenactiviteiten mogen geen negatieve invloed hebben op uw werkzaamheden in uw dienstverband met de gemeente Amsterdam . Het geven van zelfstandige zwemlessen mogen niet worden gegeven binnen de accommodaties van de gemeentelijke zwembaden in het Stadsdeel waar uw werkzaam bent.” 1.3. Na daartoe voornemens kenbaar te hebben gemaakt, waarop appellant zijn zienswijze heeft gegeven, heeft het college bij besluit van 31 augustus 2017 met onmiddellijke ingang de aan appellant verleende toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten als zwemleraar ingetrokken op grond van artikel 11.5, derde lid, aanhef en onder a, en het vierde lid, aanhef en onder c, van de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (NRGA) en appellant met ingang van 4 september 2017 tijdelijk overgeplaatst naar het [locatie 2] . Aan de intrekking van de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft het college - voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat appellant zijn werkgever op geen enkele wijze op de hoogte houdt van de nevenwerkzaamheden en de ontwikkelingen van [naam bedrijf] en appellants positie als eigenaar/directeur. Ook heeft appellant dit niet gedaan na meerdere keren aandringen. Hierdoor is een situatie van onduidelijkheid ontstaan over de nevenwerkzaamheden. Na onderzoek naar de nevenwerkzaamheden heeft het college vastgesteld dat: appellant mede‑eigenaar is van [naam bedrijf] en daarmee concurrent is van de afdeling Zwembaden in het aanbieden van zwemlessen; appellant in de gelegenheid is om klanten van het [locatie 1] te informeren over [naam bedrijf] tijdens het uitoefenen van zijn functie; appellant zijn werkgever niet wil informeren over de ontwikkelingen binnen zijn nevenwerkzaamheden; de weigering om zijn leidinggevende te informeren over appellants nevenwerkzaamheden niet bijdraagt aan de openheid en transparantie die van appellant als ambtenaar gevraagd wordt. 1.4. Omdat appellant niettemin de nevenwerkzaamheden heeft voortgezet, heeft het college bij besluit van 27 september 2017 appellant met onmiddellijke ingang geschorst en hem de toegang tot de werkplek ontzegd. 1.5. Appellant heeft een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van de besluiten van 31 augustus 2017 en 27 september 2017, zodat hij zijn zwemlessen weer mag voortzetten. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft dit verzoek bij uitspraak van 14 november 2017 afgewezen. 1.6. Na op 15 december 2017 een voornemen kenbaar te hebben gemaakt heeft het college bij besluit van 7 februari 2018 appellant primair met onmiddellijke ingang onvoorwaardelijk strafontslag opgelegd en subsidiair met ingang van 16 februari 2018 ontslag op andere gronden verleend. Aan het strafontslag heeft het college ten grondslag gelegd dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, omdat appellant: geen openheid van zaken heeft willen geven over de (veranderde) nevenwerkzaamheden en dat hij onvoldoende transparant is geweest; ondanks dat het verrichten van de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden is ingetrokken, de nevenwerkzaamheden (binnen het eigen werkgebied) heeft voortgezet; zich hierdoor schuldig heeft gemaakt aan het doen ontstaan en laten bestaan van de schijn van een ontoelaatbare belangenverstrengeling tussen de eigen (privé en zakelijke) belangen en de belangen van de gemeente. 1.7. Bij besluit van 23 april 2018 (bestreden besluit 1) heeft het college de bezwaren van appellant tegen de besluiten van 31 augustus 2017 en 27 september 2017 ongegrond verklaard. 1.8. Bij besluit van 30 augustus 2018 (bestreden besluit 2) heeft het college het bezwaar van appellant tegen het besluit van 7 februari 2018 ongegrond verklaard. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarbij de intrekking van de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden is gehandhaafd, de rechtsgevolgen van bestreden besluit 1 in stand gelaten en het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank - samengevat - het volgende overwogen. 2.1. De rechtbank is van oordeel dat het college ten tijde van het besluit van 31 augustus 2017 bevoegd was de aan appellant verleende toestemming om nevenwerkzaamheden te verrichten in te trekken. Echter gelet op het feit dat appellant tijdens de heroverweging in bezwaar wel informatie over zijn nevenwerkzaamheden heeft verstrekt, het college hem bij de heroverweging in bezwaar niet langer heeft tegengeworpen dat hij geen openheid van zaken heeft gegeven en opnieuw aan artikel 11.5 van de NRGA heeft getoetst, is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat sprake is van de mogelijkheid van directe concurrentie als bedoeld in artikel 11.5, vierde lid, aanhef en onder c, van de NRGA. Daarbij is mede van belang dat het college zich ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat het niet zozeer gaat om de concurrentiepositie van [naam bedrijf] met de zwemlessen die worden aangeboden vanuit de gemeente, maar dat het meer gaat om het gegeven dat appellant vanuit zijn functie als ambtenaar in het zwembad in een positie kwam die maakt dat hij acquisitie kon plegen voor zijn eigen onderneming en hierdoor bij derden onduidelijkheid kon bestaan over de hoedanigheid waarin appellant optrad. Ook is in onvoldoende mate gebleken dat sprake is van een onaanvaardbaar risico voor belangenverstrengeling als bedoeld in artikel 11.5, derde lid, aanhef en onder a, van de NRGA. De rechtbank merkt daarbij op dat het niet gaat om de schijn van belangenverstrengeling, maar om een onaanvaardbaar risico voor belangenverstrengeling. Dat een dergelijk risico in dit geval aanwezig was, heeft het college onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat er, anders dan ten tijde van het besluit van 31 augustus 2017, tijdens de heroverweging in bezwaar onvoldoende reden was om de intrekking van de toestemming te handhaven. 2.2. Nu het in bezwaar alsnog verstrekken van informatie door appellant nog niet maakt dat de intrekking van de toestemming ten tijde van het primaire besluit niet gerechtvaardigd was, neemt dat naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat het in beginsel in de rede had gelegen om appellant met bestreden besluit 1 vanaf dat moment weer toestemming te verlenen tot het verrichten van zijn nevenwerkzaamheden.

De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond is verklaard en het bestreden besluit 1 is vernietigd; verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige. Deze uitspraak is gedaan door J.J.T. van den Corput als voorzitter en H.C.P Venema en P.J. Stolk als leden, in tegenwoordigheid van M. van Donk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2021. (getekend) J.J.T. van den Corput (getekend) M. van Donk

In dit geval was het college daar echter niet toe gehouden, omdat ten tijde van het bestreden besluit 1 inmiddels een geheel andere situatie was ontstaan omdat aan appellant al (straf)ontslag was opgelegd. Bij die nieuwe stand van zaken was er geen aanleiding voor het college om appellant alsnog de toestemming weer te verlenen. 2.3. Het gedurende langere tijd blijven volharden in het weigeren van het geven van openheid van zaken kan worden aangemerkt als (ernstig) plichtsverzuim. Nu het college ten tijde van het besluit van 31 augustus 2017 bevoegd was om de toestemming in te trekken, had appellant zich daarom aan deze intrekking moeten houden. Dat hij zijn nevenwerkzaamheden na 31 augustus 2017 desondanks toch heeft voortgezet, kan ook worden aangemerkt als plichtsverzuim. Ten slotte heeft appellant, door niet transparant te zijn, de schijn van belangenverstrengeling laten bestaan. Ook dit kan als plichtsverzuim worden aangemerkt. De verweten gedragingen kunnen aan appellant worden toegerekend, omdat hij de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. De opgelegde straf van onvoorwaardelijk strafontslag acht de rechtbank evenredig aan het plichtsverzuim. De rechtbank wijst daarbij met name op de omstandigheid dat verweerder diverse pogingen heeft ondernomen om met appellant over de werkzaamheden in gesprek te komen. Appellant heeft dat herhaaldelijk geweigerd. Verder wordt gewezen op de omstandigheid dat, als het voor appellant om financiële redenen onmogelijk was geweest de nevenwerkzaamheden te staken, hij met het college in gesprek had moeten gaan over een oplossing. Het college heeft daartoe uitdrukkelijk de gelegenheid geboden. 3. De Raad komt naar aanleiding van wat partijen in hoger beroep hebben aangevoerd tot het volgende oordeel. 3.1. Het hoger beroep van appellant richt zich tegen het in stand laten van de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit 1 en het ongegrond verklaren van het beroep tegen bestreden besluit 2 (het strafontslag). Het incidenteel hoger beroep van het college richt zich tegen de vernietigde intrekking van de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden. Bestreden besluit 1: intrekking toestemming nevenwerkzaamheden 3.2. Op grond van artikel 11.5, derde lid, aanhef en onder a, van de NRGA wordt toestemming geweigerd als de nevenwerkzaamheden in relatie tot de functie van de medewerker een onaanvaardbaar risico betekenen voor belangenverstrengeling. Op grond van het vierde lid, aanhef en onder c, kan toestemming worden geweigerd als de nevenwerkzaamheden in relatie tot de functie van de medewerker een zeker risico meebrengen voor de mogelijkheid van directe concurrentie tussen de medewerker en het organisatie-onderdeel waar hij is tewerkgesteld. 3.3. Het college heeft betoogd dat ook ten tijde van de heroverweging in bezwaar sprake was van een zodanig onaanvaardbaar risico voor belangenverstrengeling op grond waarvan de toestemming geweigerd mocht worden. De rechtbank heeft volgens het college ten onrechte overwogen dat het appellant niet langer tegenwerpt dat hij geen openheid van zaken heeft gegeven. Daarnaast heeft de rechtbank onvoldoende belang gehecht aan het feit dat appellant zijn nevenwerkzaamheden binnen het werkgebied, waarin hij als [naam functie 2] werkzaam was, wenste uit te oefenen en hij daartoe een vof heeft opgericht en dus sprake was van een bedrijfsmatige aanpak. Dit betoog slaagt. Het college mocht in redelijkheid van appellant vragen om periodiek openheid van zaken te geven over (ontwikkelingen van) zijn nevenwerkzaamheden, teneinde te kunnen beoordelen of de verleende toestemming onverkort gehandhaafd kon blijven. Dat mogelijk sprake was van moeizame communicatie alsmede enige irritatie bij appellant vanwege een - door hem bestreden - onvoldoende beoordeling in december 2016 en de omstandigheid dat zijn manager aanvankelijk niet bekend was met de in 2014 verleende toestemming voor nevenwerkzaamheden, maakt niet dat hij de gevraagde informatie niet hoefde te verstrekken. Nu appellant de gevraagde openheid, ook na meerdere gesprekken met zijn manager, niet wenste te geven, kon het college zich op grond van uit eigen onderzoek verkregen informatie over de zwemschool van appellant op het standpunt stellen dat de nevenwerkzaamheden van appellant een onaanvaardbaar risico van belangenverstrengeling en een zeker risico voor de mogelijkheid van directe concurrentie meebrachten en daarom de toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden intrekken. Op grond van de stukken heeft de Raad niet kunnen vaststellen dat appellant in de bezwaarfase de gevraagde informatie in afdoende mate heeft verstrekt, de enkele mededeling dat ten opzichte van de situatie ten tijde van de verleende toestemming in 2014 niets was veranderd is daartoe onvoldoende. Anders dan de rechtbank is de Raad dan ook van oordeel dat het college bij de heroverweging in bezwaar kon uitgaan van de uit eigen onderzoek verkregen informatie en op grond daarvan de intrekking van de toestemming kon handhaven. De rechtbank heeft ten onrechte het bestreden besluit 1 vernietigd. Het incidenteel hoger beroep van het college slaagt. De Raad zal in zoverre de aangevallen uitspraak vernietigen en het beroep ongegrond verklaren. Bestreden besluit 2: strafontslag 3.4. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. 3.5. Appellant heeft in hoger beroep -samengevat- aangevoerd dat het strafontslag een redelijke grondslag ontbeert omdat de toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden ten onrechte is ingetrokken. Gelet op het in 3.3 gegeven oordeel slaagt dit betoog niet. De Raad stelt zich in zijn oordeel over het plichtsverzuim, het onvoorwaardelijk strafontslag en de evenredigheid daarvan volledig achter het oordeel van de rechtbank en de aan dit oordeel ten grondslag gelegde overwegingen, als vermeld in 2.3. Hieruit volgt dat het hoger beroep van appellant niet slaagt en de aangevallen uitspraak in zoverre bevestigd moet worden. 4. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.