ECLI:NL:CRVB:2020:504

166681 ZW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 september 2016, 16/610 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Datum uitspraak: 27 februari 2020 Namens appellant heeft mr. D.M.C. Kooijman hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. J.G.J. Spiekker. Het Uwv heeft zich niet laten vertegenwoordigen. De Raad heeft het onderzoek heropend. Bij brief van 14 juni 2018 heeft de Raad vragen gesteld aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister). Bij brief van 14 juni 2018 heeft de Raad appellant verzocht stukken over te leggen. Bij brief van 14 juni 2018 heeft de Raad vragen gesteld aan het Uwv. Op 18 juni 2018 heeft appellant de gevraagde stukken overgelegd. Bij brief van 24 augustus 2018 heeft de minister de vragen beantwoord. Hierop is gereageerd door appellant bij brief van 10 september 2018 en door het Uwv bij brief van 17 oktober 2018. Bij brieven van 8 februari 2019 en 4 april 2019 heeft het Uwv de vragen beantwoord. Bij brief van 24 april 2019 heeft appellant hierop gereageerd. Geen van de partijen heeft binnen de gestelde termijn verklaard gebruik te willen maken van het recht nader ter zitting te worden gehoord, waarna de Raad het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft gesloten. De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep tegen het besluit van 29 december 2015 gegrond en vernietigt dat besluit; bepaalt dat aan appellant met ingang van 1 oktober 2015 een ZW-uitkering wordt toegekend naar een dagloon van € 199,95; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; veroordeelt het Uwv tot vergoeding van wettelijke rente als omschreven in 4.6 van deze uitspraak; veroordeelt het Uwv in de proceskosten tot een bedrag van € 3.412,50; veroordeelt het Uwv tot vergoeding van het door appellant betaalde griffierecht in beroep€ 46,-, en hoger beroep € 124,-, in totaal € 170,-. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en A.I. van der Kris en E. Dijt als leden, in tegenwoordigheid van H. Spaargaren als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2020. (getekend) H.G. Rottier (getekend) H. Spaargaren 1.1. Nadat zijn dienstverband met [naam B.V. 1] ([naam B.V. 1]) per 31 augustus 2015 was beëindigd is appellant aansluitend per 1 september 2015 in dienst getreden van [naam B.V. 2] ([naam B.V. 2]). Appellant is per 23 september 2015 ziek gemeld bij het Uwv. Per 1 oktober 2015 is het dienstverband met [naam B.V. 2] beëindigd. 1.2. Bij besluit van 20 oktober 2015 is appellant een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toegekend vanaf 1 oktober 2015, waarbij het dagloon is vastgesteld op € 176,46. 1.3. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 20 oktober 2015. Bij beslissing op bezwaar van 29 december 2015 (bestreden besluit) heeft het Uwv dat bezwaar ongegrond verklaard. Het Uwv heeft daarbij de referteperiode voor de berekening van het dagloon vastgesteld op de periode van 1 augustus 2014 tot en met 31 juli 2015. Omdat het dienstverband met [naam B.V. 2], waaruit appellant ziek is geworden, is aangevangen na de referteperiode, namelijk op 1 september 2015, is voor de dagloonberekening op grond van artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) uitgegaan van het loon in dat dienstverband en het aantal dagloondagen (16) in de periode van 1 september 2015 tot en met 22 september 2015. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat de vaststelling van het dagloon op basis van het loon bij [naam B.V. 2] overeenkomstig het Dagloonbesluit is en dat de dagloongarantie voor de Werkloosheidswet (WW), zoals geregeld in artikel 12 van het Dagloonbesluit niet van toepassing is. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Raad van 3 december 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:4387) en 6 april 2016, (ECLI:NL:CRVB:2016:1273) heeft de rechtbank overwogen dat het aan de wetgever is om eventuele onredelijke en niet beoogde effecten van de in het Dagloonbesluit neergelegde dagloonsystematiek teniet te doen. De rechtbank gaat ervan uit dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de (gewijzigde) dagloongarantie alleen van toepassing toe laten zijn op de WW en niet op de ZW. 3.1.1. Appellant heeft in hoger beroep zijn gronden in bezwaar en beroep herhaald. Aanvullend heeft appellant gesteld dat doordat zijn arbeidsovereenkomst met [naam B.V. 1] niet wordt meegenomen bij de berekening van het dagloon, hij onevenredig wordt benadeeld. Door bij een nieuwe werkgever arbeid te gaan verrichten heeft appellant een uitkeringssituatie willen voorkomen. Wanneer hij niet arbeidsongeschikt was geworden maar na de proeftijd bij [naam B.V. 2] werkloos was geworden, had hij aanspraak gehad op de dagloongarantie. Er is volgens appellant sprake van rechtsongelijkheid tussen enerzijds personen die arbeidsongeschikt worden en aanspraak hebben op een ZW-uitkering zonder dagloongarantie en anderzijds personen die werkloos worden en aanspraak hebben op een WW-uitkering met een dagloongarantieregeling. Het is aan de rechter om deze leemte in de wet op te vullen en deze rechtsongelijkheid ongedaan te maken. 3.1.2. Ter zitting heeft appellant het subsidiaire standpunt ingenomen dat een bedrag van € 796,30 dat in oktober 2015 door [naam B.V. 2] aan hem is nabetaald, ten onrechte niet is meegeteld bij de berekening van het dagloon van de ZW-uitkering. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. De Raad zal eerst het subsidiaire standpunt van appellant bespreken. 4.2. De van toepassing zijnde bepalingen uit het Dagloonbesluit, zoals dat geldt per 1 juli 2015, luiden, voor zover van belang, als volgt: Artikel 12c. Loonbegrip voor ZW en Wazo1. Onder loon wordt in dit hoofdstuk verstaan loon in de zin van artikel 16 van de Wfsv, genoten in de referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit het recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1 van de Wazo is ontstaan (…) Artikel 12e. Dagloon voor ZW en Wazo 1. Het dagloon van uitkeringen op grond van de ZW en de Wazo is de uitkomst van de volgende berekening: [(A-B) x 108/100 + C] / D (…) D staat, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit het recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wazo is ontstaan, is aangevangen na afloop van de referteperiode, in afwijking van het eerste lid, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot de dag waarop de ziekte is ingetreden of de dag waarop het recht op een uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wazo is ontstaan en A, B en C staan in dat geval, in zoverre in afwijking van artikel 12c, voor het loon respectievelijk de vakantiebijslag genoten in deze dienstbetrekking. 4.3.1. Uit de door appellant overgelegde salarisspecificaties over september en oktober 2015 en de gegevens in polisadministratie Suwinet blijkt dat [naam B.V. 2] aan hem in oktober 2015 € 796,30 heeft betaald. Hiervan bestaat € 316,- uit het in september 2015 gereserveerde vakantiegeld en € 490,32 uit de uitbetaling van tijdens het dienstverband niet opgenomen vakantiedagen. 4.3.2. De uitbetaling van het gereserveerde vakantiegeld is terecht niet in het dagloon meegenomen. Zoals het Uwv in de brief van 4 april 2019 heeft toegelicht is hiermee al rekening gehouden door het in september 2015 betaalde loon met de factor 1,08 te verhogen. 4.3.3. Met betrekking tot de uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen heeft het Uwv in de brieven van 8 februari 2019 en 4 april 2019 het standpunt ingenomen dat appellant voorafgaande aan het einde van het dienstverband met [naam B.V. 2] en gedurende de referteperiode geen recht had op uitbetaling daarvan. In dit verband heeft het Uwv opgemerkt dat op grond van artikel 7:641, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek een werknemer bij het einde van de dienstbetrekking aanspraak heeft op loon over niet genoten vakantiedagen. Voorts heeft het Uwv gewezen op een bepaling uit de toepasselijke cao dat vakantiedagen bij het einde van de dienstbetrekking worden verrekend. Aldus is volgens het Uwv geen sprake van vorderbaar loon als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit. 4.3.4. Dit betoog wordt niet gevolgd. Op grond van artikel 12e, vijfde lid, van het Dagloonbesluit staat de factor A voor het loon genoten in de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden en wordt in zoverre afgeweken van artikel 12c. Het vereiste van artikel 12c, eerste lid, dat het loon is genoten in de referteperiode geldt daarom niet. Dat sluit aan bij de bijzondere situatie waarvoor artikel 12e een regeling biedt, te weten dat de dienstbetrekking waaruit het recht op ZW-uitkering is ontstaan geheel buiten de referteperiode valt. Nu het bedrag van € 490,32 voor niet genoten vakantiedagen – naar niet in geschil is –loon is in de zin van Dagloonbesluit, maakt het feit dat dit is uitbetaald na afloop van de dienstbetrekking met [naam B.V. 2] en buiten de referteperiode niet dat dit buiten de berekening van het dagloon moet worden gelaten. 4.3.5. Het meetellen van het bedrag van € 490,32 leidt ertoe dat het loon in de dienstbetrekking met [naam B.V. 2], dat was vastgesteld op € 2.823,37, moet worden verhoogd met € 490,32 en zo komt op € 3.313,69. Uitgaande van 16 dagloondagen leidt dit tot een dagloon van € 207,10. Het maximumdagloon voor de ZW per 1 juli 2015 is € 199,95.