ECLI:NL:CRVB:2020:2578

19 4816 WW Datum uitspraak: 21 oktober 2020 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 oktober 2019, 18/4831 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Namens appellant heeft mr. B.B.A. Willering, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Willering. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J. Reith. 30 september 2015 telefonisch contact gehad met een medewerker van het Uwv die hem heeft uitgelegd dat hij alle werkzaamheden voor de te starten onderneming moet opgeven als gewerkte uren als zelfstandige. Wegens schending van de inlichtingenverplichting heeft het Uwv terecht de WW-uitkering van appellant over de periode 29 juni 2015 tot en met 3 juli 2016 herzien en op goede gronden een bedrag van € 28.568,85 bruto teruggevorderd. Boete 4.5. Omdat appellant de inlichtingenverplichting heeft geschonden was het Uwv verplicht hem een boete op te leggen. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat appellant op 4 maart 2016 aan het Uwv melding heeft gemaakt van gesprekken met investeerders, wat bij het Uwv twijfels had moeten doen rijzen over de rechtmatigheid van de WW-uitkering. Het Uwv heeft op deze melding niet gereageerd. Nu daarom ook door het niet handelen van het Uwv het benadelingsbedrag na 4 maart 2016 is opgelopen, wordt aanleiding gezien voor het aannemen van verminderde verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 2a, tweede lid, onder d, van het Boetebesluit over de periode 4 maart 2016 tot en met 3 juli 2016. In wat appellant heeft aangevoerd wordt geen reden gezien voor het aannemen van verminderde verwijtbaarheid gedurende de periode 29 juni 2015 tot 4 maart 2016. Bij het opleggen van een boete over deze periode moet dat ook worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid. 4.6. Op grond van artikel 2, zevende lid, van het Boetebesluit kan geen hogere boete worden opgelegd dan de maximale boete ter hoogte van het bij aanvang van de overtreding geldende bedrag van € 8.100,- zoals genoemd in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Ook moet op grond van dit artikellid de boete door middel van een correctiefactor worden gerelateerd aan de mate van verwijtbaarheid. Bij berekening van de hoogte van de boete dient 50% van het maximale boetebedrag bij normale verwijtbaarheid en 25% van het maximale boetebedrag bij verminderde verwijtbaarheid als uitgangspunt te worden genomen. Dit betekent dat de hoogte van de boete als volgt moet worden vastgesteld. Over de periode van 29 juni 2015 tot 4 maart 2016 bedraagt de boete (177/263 uitkeringsdagen * 50/75 * € 8.100,- =) € 3.634,22. Over de periode van 4 maart 2016 tot en met 3 juli 2016 bedraagt de boete (86/263 uitkeringsdagen * 25/75 * € 8.100,- =) € 882,88. De hoogte van de boete over de periode van 29 juni 2015 tot en met 3 juli 2016 moet dan worden vastgesteld op in totaal € 4.517,10. Dat is in dit geval passend en geboden. De boete zal op dit bedrag worden vastgesteld. 4.7. Uit wat in 4.2 tot en met 4.6 is overwogen volgt dat de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover deze ziet op de boete en voor het overige zal worden bevestigd. 5. Er is aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Deze wordt begroot op € 1.050,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand. De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de rechtbank het bedrag van de boete heeft vastgesteld op € 5.400,-; stelt het bedrag van de boete vast op € 4.517,10 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde deel van het bestreden besluit van 31 juli 2018; veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 1.050,-; bepaalt dat het Uwv aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 128,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door E. Dijt als voorzitter en M.E. Fortuin en A.M.L.E. Ides Peeters als leden, in tegenwoordigheid van C.M. van de Ven als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020. (getekend) E. Dijt De griffier is verhinderd te ondertekenen. 1.1. Het Uwv heeft appellant met ingang van 3 november 2014 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). 1.2. Bij besluit van 3 december 2014 heeft het Uwv appellant in het kader van de zogenoemde startersregeling toestemming verleend om gedurende de periode van 1 december 2014 tot en met 31 mei 2015 met behoud van een WW-uitkering zijn eigen bedrijf te beginnen. Na afloop van de startperiode heeft het Uwv de WW-uitkering per 1 juni 2015 beëindigd, omdat appellant vanaf dat moment volledig werkzaam was als zelfstandige. Per 1 juli 2015 is de WW-uitkering voortgezet, omdat appellant te kennen heeft gegeven met ingang van die datum volledig en definitief als zelfstandige te zijn gestopt. Met ingang van 4 juli 2016 is de WW‑uitkering beëindigd, omdat appellant een nieuwe baan had gevonden. 1.3. Het Uwv heeft naar aanleiding van een interne melding onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van de aan appellant betaalde WW-uitkering vanaf 1 juli 2015. Op basis van de bevindingen uit het onderzoek heeft het Uwv geconcludeerd dat appellant per 1 juli 2015 zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft voortgezet en dit niet aan het Uwv heeft doorgegeven. 1.4. Bij besluit van 23 maart 2018 heeft het Uwv de WW-uitkering over de periode van 29 juni 2015 tot en met 3 juli 2016 herzien en over deze periode een bedrag van € 28.568,85 bruto aan onverschuldigd betaalde WW-uitkering teruggevorderd. 1.5. Bij afzonderlijk besluit van 23 maart 2018 heeft het Uwv aan appellant een boete opgelegd van € 8.200,-, omdat hij de inlichtingenverplichting heeft geschonden door het Uwv niet in kennis te stellen van de door hem vanaf 1 juli 2015 verrichte werkzaamheden als zelfstandige. Ten aanzien van de verwijtbaarheid heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat appellant met grove schuld heeft gehandeld. 1.6. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 23 maart 2018. Bij beslissing op bezwaar van 31 juli 2018 (bestreden besluit) heeft het Uwv dat bezwaar ongegrond verklaard. 2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het Uwv terecht en op goede gronden de WW-uitkering van appellant over de periode 29 juni 2015 tot en met 3 juli 2016 heeft herzien en teruggevorderd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het Uwv aannemelijk heeft gemaakt dat appellant in genoemde periode niet volledig is gestopt als zelfstandige. Appellant heeft aan zijn werkcoach gemeld dat hij bijna niet heeft gesolliciteerd, omdat hij te druk is geweest met het vinden van investeerders voor het opzetten van zijn eigen bedrijf. Verder heeft appellant in een gesprek van 20 december 2017 verklaard dat hij vanaf 1 juli 2015 alle dagen bezig is geweest met het zoeken van investeerders voor zijn onderneming, dat hij daar alle tijd aan heeft besteed en dat hij hier fulltime mee bezig was. Naar het oordeel van de rechtbank vormt het leggen van contacten met potentiële investeerders een essentieel onderdeel bij het opzetten van een onderneming. Door dit te doen heeft appellant volgens de rechtbank te kennen gegeven niet volledig te zijn gestopt als zelfstandige. Hij heeft het Uwv niet tijdig en volledig geïnformeerd over het feit dat hij nog activiteiten ontplooide ten behoeve van (de voortzetting van) zijn zelfstandige werkzaamheden. De rechtbank heeft geoordeeld dat appellant dit wel had moeten melden en dat het hem ook redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat dit van belang kon zijn voor zijn recht op WW-uitkering. Het Uwv heeft daarom terecht geconcludeerd dat appellant de inlichtingenverplichting heeft geschonden. Volgens de rechtbank heeft appellant niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat sprake is van dringende redenen op grond waarvan het Uwv geheel of gedeeltelijk van terugvordering had moeten afzien. 2.2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit, voor zover dit betrekking heeft op de boete, gegrond verklaard, het bestreden besluit in zoverre vernietigd en het boetebesluit van 23 maart 2018 herroepen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Uwv heeft aangetoond dat appellant zijn inlichtingenverplichting heeft geschonden en dat niet kan worden gezegd dat elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Dit betekent dat het Uwv verplicht is een boete op te leggen. De rechtbank heeft overwogen dat bij de afstemming van de boete uit moet worden gegaan van normale verwijtbaarheid in plaats van grove schuld en dat daarbij in beginsel een boete van 50% van het benadelingsbedrag is aangewezen. Gelet op de hoogte van het benadelingsbedrag heeft de rechtbank aanleiding gezien om op grond van artikel 2, zevende lid, van het Boetebesluit socialezekerheidswetten (Boetebesluit), zoals dit luidt per 1 januari 2017, de hoogte van de boete vast te stellen op € 5.400,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat de hoogte van deze boete evenredig, passend en geboden is. 3.1. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij in de periode van 1 juli 2015 tot en met 3 juli 2016 niet of nauwelijks activiteiten heeft ontplooid die als zelfstandige werkzaamheden kunnen worden aangemerkt. De enkele kortdurende gesprekken die hebben plaatsgevonden, kwamen volgens appellant voort uit de startperiode en moeten worden aangemerkt als voorbereidingshandelingen. Appellant stond niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en heeft geen inkomsten uit arbeid of onderneming genoten. Voorts heeft hij aan zijn sollicitatieplicht voldaan en was hij beschikbaar voor de arbeidsmarkt. Appellant is van mening dat hij de inlichtingenverplichting niet heeft geschonden en heeft de Raad verzocht de terugvordering en de boete op nihil te stellen. 3.2. Het Uwv heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. 4. De Raad oordeelt als volgt. Wettelijk kader 4.1.1. Op grond van artikel 8, eerste lid, van de WW, behoudt een persoon wiens dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk is geëindigd de hoedanigheid van werknemer, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd, behalve als die werkzaamheden worden aangemerkt als vrijwilligerswerk. 4.1.2. Op grond van artikel 8, derde lid, van de WW, herkrijgt een persoon wiens werknemerschap geheel of gedeeltelijk is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, bij de volledige beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, indien de werkzaamheden worden beëindigd binnen een periode die gelijk is aan de uitkeringsduur, dan wel binnen anderhalf jaar, indien de uitkeringsduur korter is dan anderhalf jaar. 4.1.3. Op grond van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW, eindigt het recht op uitkering voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest. 4.1.4. Op grond van artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW herziet het Uwv een besluit tot toekenning van uitkering indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 25 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. 4.1.5. Op grond van artikel 25 van de WW is de werknemer verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. 4.1.6. Op grond van artikel 27a, eerste lid, van de WW legt het Uwv een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25. 4.1.7. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de WW wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 van de WW onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door het Uwv teruggevorderd. 4.1.8. Artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit bepaalt dat, indien als gevolg van overtreding van de inlichtingenverplichting sprake is van een benadelingsbedrag, bij de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete de uitgangspunten in het tweede tot en met het tiende lid in acht worden genomen. 4.1.9. Artikel 2, vierde lid, van het Boetebesluit bepaalt dat indien geen sprake is van opzet of grove schuld ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op 50% van het benadelingsbedrag. 4.1.10. Artikel 2, vijfde lid, van het Boetebesluit bepaalt dat indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, de bestuurlijke boete wordt vastgesteld op 25% van het benadelingsbedrag. 4.1.11. Artikel 2, zevende lid, van het Boetebesluit luidt als volgt. Indien het benadelingsbedrag, of het benadelingsbedrag bij toepassing van het zesde lid, hoger is dan 100/75 vermenigvuldigd met het bedrag van de derde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wordt in afwijking van het vierde en vijfde lid, de bestuurlijke boete: a. indien geen sprake is van opzet of grove schuld ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, vastgesteld op 50/75 vermenigvuldigd met het bedrag van de derde categorie; b. indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, vastgesteld op 25/75 vermenigvuldigd met het bedrag van de derde categorie. 4.1.12. Artikel 2a, eerste lid, van het Boetebesluit bepaalt dat bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten wordt beoordeeld naar de omstandigheden waarin betrokkene verkeerde op het moment dat hij de inlichtingenverplichting had moeten nakomen. 4.1.13. Artikel 2a, tweede lid, aanhef en onder d, van het Boetebesluit bepaalt dat bij de beoordeling van de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten, in ieder geval het volgende criterium tot verminderde verwijtbaarheid leidt: de overtreding van de inlichtingenverplichting of de hoogte van het benadelingsbedrag is mede te wijten aan het bestuursorgaan dat bevoegd is de bestuurlijke boete op te leggen. Herziening en terugvordering 4.2. Het besluit tot herziening en terugvordering van de WW-uitkering van appellant is een belastend besluit, waarbij het aan het Uwv is om de nodige kennis over de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Dat betekent dat de last om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor herziening en terugvordering is voldaan in beginsel op het Uwv rust. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het Uwv feiten moet aandragen die aannemelijk maken dat appellant in de periode 1 juli 2015 tot en met 3 juli 2016 zijn werkzaamheden als zelfstandige niet volledig heeft beëindigd, waardoor hij zijn hoedanigheid van werknemer heeft verloren en zijn WW-uitkering per 1 juli 2015 ten onrechte is voortgezet. Als het Uwv aan deze bewijslast heeft voldaan, ligt het vervolgens op de weg van appellant om de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 5 februari 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:184). 4.3. Onder werkzaamheden uit hoofde waarvan een werknemer zijn hoedanigheid als werknemer verliest, moet volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van 16 mei 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:1678) worden verstaan: arbeid die in het economisch verkeer wordt verricht en waarmee het verkrijgen van enig geldelijk voordeel wordt beoogd of volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende normen redelijkerwijs kan worden verwacht. Met het rapport van de inspecteur van 3 januari 2018 heeft het Uwv aannemelijk gemaakt dat appellant in de periode 1 juli 2015 tot en met 3 juli 2016 werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Appellant heeft in het gesprek met de inspecteur verklaard in deze periode gesprekken met potentiële investeerders te hebben gevoerd en dat zijn activiteiten er constant op waren gericht om zo spoedig mogelijk als zelfstandige in zijn eigen bestaan te kunnen voorzien. Deze activiteiten moeten worden aangemerkt als werkzaamheden die zijn verricht in het economisch verkeer, nu daarmee het verkrijgen van geldelijk voordeel was beoogd dan wel het volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende normen redelijkerwijs kon worden verwacht. Dat appellant heeft voldaan aan de sollicitatieplicht van het Uwv en beschikbaar was voor de arbeidsmarkt, maakt dat niet anders. Ook het feit dat hij niet stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en geen inkomsten uit arbeid of ondernemen heeft gehad, is niet relevant. Het is inherent aan het ondernemerschap en voor risico van de betrokkene dat, zeker in de beginfase van een bedrijf, niet of nauwelijks inkomsten worden behaald (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1879). Door het niet volledig beëindigen van zijn werkzaamheden als zelfstandige over de periode 1 juli 2015 tot en met 3 juli 2016 heeft appellant zijn hoedanigheid als werknemer volledig verloren. 4.4.