ECLI:NL:CRVB:2020:169

18281 ZW, 18/282 ZW, 18/284 WW, 18/285 WW, 18/286 WW, 18/287 WW Datum uitspraak: 24 januari 2020 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 november 2017, 16/7109, 16/7111, 16/7112, 16/7113, 16/7114, 16/7115 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Namens appellant heeft mr. A. Schellekens, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 november 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. W. van Leuveren, kantoorgenoot van mr. Schellekens. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. Smit.

1.1. Appellant is vanaf 1 mei 2009 werkzaam geweest bij [de B.V. 1] ( [de B.V. 1] ). Deze onderneming hield zich bezig met het financieren van vastgoedprojecten. Uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt het volgende. Van 12 december 2008 tot 23 januari 2014 was [X.] ( [X.] ) enig aandeelhouder van [de B.V. 1] . Van 23 januari 2014 tot 4 juli 2014 was [de stichting 1] enig aandeelhouder van [de B.V. 1] (daarvan was [X.] van 23 januari 2014 tot en met 13 juni 2014 bestuurder, en vanaf 14 juni 2014 de [de stichting 2] ). Vanaf 4 juli 2014 was [de stichting 2] enig aandeelhouder van [de B.V. 1] . Vanaf 12 december 2008 tot 13 februari 2014 was [X.] bestuurder van [de B.V. 1] . Vanaf 13 februari 2014 was [Z.] ( [Z.] ) bestuurder van [de B.V. 1] . 1.2. Bij beschikking van 31 juli 2014 van de rechtbank Gelderland is [de B.V. 1] failliet verklaard. Appellant heeft op 7 augustus 2014 bij het Uwv (onder meer) een aanvraag gedaan om onder toepassing van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) de betalingsverplichting van [de B.V. 1] jegens hem over te nemen. Het Uwv heeft appellant over de periode van 1 augustus 2014 tot en met 12 september 2014 een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW (faillissementsuitkering) toegekend voor niet betaald loon, niet betaald vakantiegeld, niet betaalde vakantiedagen en niet betaalde onkostenvergoeding. Het Uwv heeft appellant ook een WW-uitkering toegekend per 15 september 2014, en – na een ziekmelding per 28 oktober 2014 – een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) per 15 december 2014. 1.3. In oktober 2014 heeft het Uwv drie interne meldingen ontvangen over onder andere appellant, waarin aan de orde werd gesteld of appellant wel werknemer was in de zin van de WW. Begin 2015 heeft het Uwv het signaal ontvangen dat de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) een strafrechtelijk onderzoek was gestart in verband met beleggingsfraude bij [de B.V. 1] . Het volledige strafrechtelijke onderzoek is ter beschikking gesteld aan het Uwv. Het Uwv heeft relevante onderdelen daarvan gebruikt in het onderzoek naar, onder andere, appellant en heeft aanvullend onderzoek verricht, ook in de Uwv‑systemen. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 2 december 2015. In dat rapport heeft het Uwv geconcludeerd: “Resumé Het FIOD-dossier en het UWV-onderzoek, in onderlinge samenhang bezien, wijzen in dezelfde richting: [appellant] , [X.] en [Z.] hebben feitelijk leiding gegeven aan [de B.V. 1] Uit UWV-onderzoek blijkt dat er sprake is van een afwijkende positie van betrokkenen ten opzichte van gewone werknemers, zo blijkt uit de gegevens in de voor UWV beschikbaar zijnde systemen en de uitkeringsdossiers. Ook uit de verklaringen in het UWV-onderzoek blijkt dat de drie door het overige personeel werden gezien als de personen die de leiding hadden binnen de BV. De FIOD heeft dit geconcludeerd uit de volgende gedragingen: - Zij geven leiding binnen de organisatie; - Zij zijn volledig op de hoogte van alle activiteiten binnen de organisatie; - Zij kunnen beschikken over de middelen binnen de organisatie; - Zij kunnen ingrijpen of dit nalaten bij gebeurtenissen die de organisatie raken; - Zij bepalen het beleid van de organisatie; - Zij bepalen de hoogte van beloningen aan personeel en directie. Bovenstaande maakt het aannemelijk dat aan ten minste één van de eerder genoemde voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst en een privaatrechtelijke betrekking in loondienst niet is voldaan: de werknemer staat in een gezagsverhouding met de werkgever.” 1.4. Op basis van dit onderzoeksrapport heeft het Uwv de volgende besluiten genomen. Bij besluiten van 11 januari 2016, 8 februari 2016 en 29 februari 2016 heeft het Uwv vastgesteld dat appellant ten onrechte respectievelijk een faillissements-, ZW- en WW-uitkering heeft ontvangen, omdat gebleken is dat hij geen werknemer in de zin van de WW was. Bij besluiten van 12 januari 2016, 10 februari 2016 en 29 februari 2016 heeft het Uwv bedragen van respectievelijk € 26.709,95, € 26.296,33 en € 9.467,95 aan onverschuldigd betaalde faillissements-, ZW- en WW-uitkering van appellant teruggevorderd. 1.5. De bezwaren van appellant tegen de onder 1.4 genoemde besluiten heeft het Uwv bij zes besluiten van 26 juli 2016 (bestreden besluiten) ongegrond verklaard. Het Uwv heeft de conclusie dat geen sprake is van een gezagsverhouding tussen [de B.V. 1] en appellant gebaseerd op: de onderlinge verhoudingen van bestuur/directieleden en de zeggenschap van appellant in de verschillende besloten vennootschappen en stichtingen, de vaststelling van zijn loon, de wisseling in hoogte daarvan, de onduidelijkheid over het deel overwerk en commissie in het loon en het niet kunnen verklaren van afspraken daarvan, alsmede de verklaringen van ex-werknemers met betrekking tot de positie van appellant binnen de [de B.V. 1] groep. Volgens het Uwv blijkt uit de beschikbare gegevens dat [X.] , [Z.] en appellant aan het begin van de samenwerking en in de loop der jaren nadien hebben afgesproken om de opbrengsten gelijkelijk te verdelen, en dat dit beeld door de praktijk is bevestigd. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van appellant tegen de zes bestreden besluiten ongegrond verklaard. 2.1. De rechtbank heeft appellant niet gevolgd in zijn betoog dat het Uwv geen eigen onderzoek heeft verricht en de bestreden besluiten slechts heeft gebaseerd op het onderzoeksrapport van de FIOD. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is onderzocht welke personen als feitelijk leidinggevenden van [de B.V. 1] konden worden aangemerkt. Dit onderzoek is met de vereiste strafrechtelijke waarborgen omkleed. Het Uwv heeft dan ook volgens de rechtbank mogen uitgaan van de resultaten van het onderzoek. Vervolgens heeft het Uwv onderzocht of appellant kon worden aangemerkt als werknemer voor de werknemersverzekeringen, waarbij het Uwv de gegevens in de polisadministratie en Suwinet heeft geraadpleegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv bij de besluitvorming geen blijk gegeven van een onzorgvuldige voorbereiding. 2.2. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het Uwv aannemelijk heeft gemaakt dat, vanwege het ontbreken van de daarvoor vereiste gezagsverhouding, geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen appellant en [de B.V. 1] , zodat het Uwv aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Volgens de rechtbank heeft het Uwv de onderlinge verwevenheid van de verschillende tot de [de B.V. 1] groep behorende vennootschappen en stichtingen en de mate van zeggenschap van appellant terecht ten grondslag gelegd aan de conclusie dat een gezagsverhouding tussen [de B.V. 1] en appellant ontbrak. In dit verband heeft de rechtbank mede van belang geacht dat appellant vanaf de oprichting op 17 december 2009 tot 12 februari 2014 zelfstandig bevoegd bestuurder is geweest van [de stichting 3] , en dat appellant de bankrekeningen beheerde waarop nagenoeg alle inleggelden binnenkwamen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het Uwv terecht in de beoordeling heeft betrokken dat uit de door de formele bestuurders van [de B.V. 1] , [X.] en [Z.] , afgelegde verklaringen en de feitelijke bedrijfsvoering volgt dat tussen appellant en [de B.V. 1] geen sprake was van een gezagsverhouding. Ten slotte heeft het Uwv volgens de rechtbank evenzeer terecht van belang geacht de wijze waarop appellant zich zowel binnen [de B.V. 1] als naar derden toe heeft gepresenteerd, namelijk als één van de drie leidinggevenden en directeur. 3.1. In hoger beroep heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat het onderzoek door het Uwv onzorgvuldig is geweest, omdat het Uwv zich heeft gebaseerd op het opgestelde FIOD‑rapport en geen zelfstandig onderzoek heeft verricht.

4.5. Niet in geschil is dat appellant vanaf 1 mei 2009 werkzaam is geweest voor [de B.V. 1] . Onder de stukken bevindt zich geen overeenkomst per die datum waaruit de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun arbeidsverhouding blijkt. Ook anderszins is niet bekend (geworden) wat partijen voor ogen stond bij de aanvang van de arbeidsverhouding. Bij de beoordeling van de arbeidsverhouding komt het dan ook meer aan op de wijze waarop appellant en [de B.V. 1] uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarover wordt het volgende overwogen. 4.6. De rechtbank heeft terecht de onderlinge verwevenheid van de verschillende tot de [de B.V. 1] groep behorende vennootschappen en stichtingen en de mate van zeggenschap van appellant daarin, ten grondslag gelegd aan de conclusie dat een gezagsverhouding tussen [de B.V. 1] en appellant ontbrak. In dat kader is relevant dat appellant van 17 december 2009 tot 12 februari 2014 enig bestuurder was van [de stichting 3] . Uit het FIOD-rapport blijkt dat het na 21 oktober 2011 ontvangen bedrag van beleggers van € 21.471.662,- niet is binnengekomen bij [de B.V. 1] , maar bij [de stichting 3] . In zijn functie als enige bestuurder van [de stichting 3] was appellant, zoals hij ook heeft gesteld in zijn hogerberoepschrift, bevoegd tot het doen van betalingen vanaf de bankrekeningen van deze stichting. Verder was appellant vanaf 18 december 2009 enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V. 2] , een vennootschap die blijkens het FIOD-rapport in hoge mate verweven was met [de B.V. 1] . Deze verwevenheid blijkt niet alleen uit in het FIOD-rapport opgenomen verklaringen van het hoofd relatiebeheer en een controller, maar ook uit de ‘Rekening-courantovereenkomst tussen groepsmaatschappijen’ van 1 juli 2011. In deze overeenkomst is in de aanhef onder meer vermeld dat beide vennootschappen tot dezelfde organisatie behoren, dat beide vennootschappen met regelmaat betalingen verrichten die gedragen dienen te worden door de andere vennootschap en dat tussen de vennootschappen ook onderling regelmatig betalingen plaatsvinden. Voorts was appellant (via [de Holding B.V.] ) enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V. 3] Deze vennootschap was, zoals appellant heeft vermeld in het hogerberoepschrift en ter zitting van de Raad heeft toegelicht, opgericht ten behoeve van het aanvragen van een vergunning bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en het laten goedkeuren van een prospectus. De positie die appellant had in voornoemde stichting en vennootschappen, die met [de B.V. 1] tot één organisatie behoren, vormt een sterke aanwijzing dat geen sprake is geweest van een gezagsrelatie met [de B.V. 1] . Dat deze stichting en vennootschappen een functionele relatie noch gezagsrelatie hadden met [de B.V. 1] is dan ook niet relevant. 4.7. Met de rechtbank wordt geconcludeerd dat uit de afgelegde verklaringen en uit wat uit de gedingstukken naar voren komt over de feitelijke bedrijfsvoering binnen [de B.V. 1] , niet blijkt dat tussen [de B.V. 1] en appellant sprake was van een gezagsverhouding. De onderlinge verhouding moet veeleer worden gekwalificeerd als een samenwerkingsverband op basis van gelijkheid waarbij een gezagsverhouding tussen partijen ontbreekt. Daarbij heeft de rechtbank terecht met name waarde gehecht aan de door [X.] en [Z.] tegenover de FIOD afgelegde verklaringen. Onbetwist is immers dat [X.] , [Z.] en appellant ten tijde van belang intensief hebben samengewerkt binnen [de B.V. 1] , zodat met name [X.] en [Z.] kennis hebben over de wijze waarop werd (samen)gewerkt binnen [de B.V. 1] . Appellant wordt niet gevolgd in zijn stelling dat de door [X.] in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaringen buiten beschouwing moeten blijven, omdat [X.] er gelet op zijn eigen positie belang bij had om op een bepaalde manier te verklaren. Bij de vaststelling van de feiten die van belang zijn, komt in beginsel een groot gewicht toe aan de processen-verbaal van bevindingen van één of meer opsporingsambtenaren en aan de verklaring van een betrokkene die ten overstaan van één of meer opsporingsambtenaren is afgelegd en door de betrokkene is ondertekend (vergelijk de uitspraak van de Raad van 29 maart 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1189). De zich onder de stukken bevindende zes verklaringen van [X.] zijn door hem ondertekend. In de gedingstukken worden geen aanknopingspunten gevonden voor het, niet onderbouwde, standpunt dat de door [X.] afgelegde verklaringen niet op waarheid berusten. 4.8. [X.] heeft verklaard dat hij, [Z.] en appellant als bestuurders werkzaam zijn geweest bij [de B.V. 1] , dat appellant eigenlijk financieel directeur was, dat sprake was van een drie-eenheid, en dat sinds 2009 de feitelijke situatie was dat sprake was van drie directeuren. Op een later moment heeft [X.] wederom verklaard dat hij, appellant en [Z.] de leiding hadden bij [de B.V. 1] . [Z.] heeft verklaard, nadat hij werd geconfronteerd met een op 6 juni 2014 door [X.] , [Z.] en appellant aan de beleggers verstuurde e-mail waarin onder meer staat vermeld dat sprake is van een driekoppig directieteam, dat zij inderdaad met zijn drieën verantwoordelijk waren voor [de B.V. 1] . Voorts is [X.] in 2013 en 2014, terwijl hij enig aandeelhouder en bestuurder was van [de B.V. 1] , langdurig afwezig geweest in verband met privéproblemen en behandeling in een kliniek. [X.] heeft over die periode verklaard dat appellant en [Z.] de dagelijkse leiding hadden en zouden zorgen dat alles zou blijven draaien. [Z.] heeft verklaard dat [X.] in die periode wel aandeelhouder was, maar alleen nog advies gaf. Uit deze situatie blijkt dat geen sprake was van een gezagsverhouding, maar veeleer van een situatie waarin [X.] , [Z.] en appellant [de B.V. 1] aanstuurden op basis van gelijkwaardigheid. Uit een verklaring van [X.] blijkt voorts dat het vaststellen van de hoogte van de beloningen, ook van de directie, gebeurde in samenspraak met drie personen, namelijk appellant, [Z.] en [X.] . Deze verklaring wordt ondersteund door de notulen van een door appellant en [Z.] bijgewoond werkoverleg Finance van 23 oktober 2013, waarin is vermeld dat het salaris van de directie wordt vastgelegd. Ook het vastleggen van de eigen beloning duidt niet op een bestaande gezagsverhouding. Tot slot vormt ook het feit dat appellant, net als [X.] en [Z.] , over een rekening-courantverhouding beschikte met [de B.V. 1] , een aanwijzing dat geen sprake was van een gezagsverhouding. Dat er een verklaring was voor de rekening‑courantverhouding, dat deze aanzienlijk lager was dan die van [X.] en [Z.] en dat ook enkele personeelsleden over een rekening-courantverhouding beschikten, doet niet af aan het feit dat ook appellant over deze niet voor een werknemer gebruikelijke faciliteit kon beschikken. 4.9. Onder de stukken bevinden zich een arbeidsovereenkomst en een addendum van 30 april 2014 tussen [de B.V. 1] (vertegenwoordigd door [Z.] ) en appellant, waarin is opgenomen dat appellant op 1 mei 2014 in dienst treedt bij [de B.V. 1] in de functie van Manager Sales & Marketing. Deze overeenkomst vormt ook een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de vraag of tussen partijen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Die betekenis kan aan deze overeenkomst echter niet worden gehecht. Nog daargelaten het feit dat appellant er geen steekhoudende verklaring voor heeft kunnen geven dat in deze overeenkomst niet wordt verwezen naar de volgens appellant tussen partijen al bestaande arbeidsovereenkomst, is het gelet op de overige omstandigheden niet aannemelijk dat partijen per die datum daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst beoogden te sluiten en daar ook uitvoering aan hebben gegeven. Zo is deze overeenkomst tussen partijen gesloten enkele maanden voor het faillissement van [de B.V. 1] op 31 juli 2014 terwijl zowel [Z.] als appellant wisten dan wel redelijkerwijs konden weten dat een faillissement zeer waarschijnlijk was.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en A.T. de Kwaasteniet en M.A. Schneider als leden, in tegenwoordigheid van E. Diele als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2020. (getekend) B.J. van de Griend (getekend) E. Diele Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.

In dat kader heeft appellant er ook op gewezen dat het begrip ‘feitelijk leidinggeven’ als bedoeld in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht, waarop het FIOD-onderzoek mede is gebaseerd, een heel ander begrip is dan het begrip werknemer in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Appellant heeft betoogd dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hem en [de B.V. 1] , en dus van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Volgens appellant is bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding het startpunt de inhoud van de arbeidsovereenkomst, en het daarbij gevoegde addendum, van 30 april 2014. Volgens appellant blijkt daaruit dat sprake is van een leidinggevende, de directie ondersteunende, functie waarmee (slechts) sprake is van het uitvoeren van taken op directieniveau. Appellant heeft voorts gesteld dat ook uit de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de rechtsverhouding tussen appellant en [de B.V. 1] blijkt dat sprake was van een gezagsverhouding, waarbij hij de door het Uwv aan de afwezigheid van een gezagsverhouding ten grondslag gelegde argumenten heeft bestreden. Zo heeft appellant gesteld dat uit het feit dat hij een rol had in [de stichting 3] , [de B.V. 2] en [de B.V. 3] niet kan worden afgeleid dat geen sprake was van een gezagsverhouding met [de B.V. 1] , nu deze vennootschappen en stichting een functionele relatie noch gezagsrelatie hadden met [de B.V. 1] . Wat betreft de door het Uwv aangehaalde, en door de rechtbank bij de beoordeling bepalend geachte, verklaringen uit het FIOD-rapport heeft appellant erop gewezen dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom aan specifiek deze verklaringen waarde is gehecht en aan andere, ook uit het FIOD-dossier blijkende verklaringen, niet. Appellant heeft er in dit kader ook op gewezen dat de rechtbank ten onrechte de door appellant reeds in de bezwaarfase aangehaalde negen voorbeelden waaruit een gezagsverhouding blijkt, onbesproken heeft gelaten. Volgens appellant blijkt uit deze voorbeelden dat er wel degelijk sprake was van een gezagsverhouding tussen hem en [de B.V. 1] . Concluderend heeft appellant gesteld dat hij vanuit zijn functie als titulair directeur, zijn ervaring en zijn kennis leidinggevende taken had binnen [de B.V. 1] , en dat hij ruime bevoegdheden had, maar uitsluitend binnen de door [X.] gestelde kaders, zodat sprake was van een gezagsverhouding. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Naar vaste rechtspraak moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Er is dan sprake van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW. Bij de beantwoording van de vraag of een arbeidsverhouding is aan te merken als een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 28 april 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1759). 4.2. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat, nu het gaat om een belastend besluit, het op de weg ligt van het Uwv om feiten aan te dragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat geen sprake is geweest van een dienstbetrekking tussen appellant en [de B.V. 1] . Indien op grond van de door het Uwv gepresenteerde feiten aannemelijk is dat appellant ten tijde van belang geen dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen heeft vervuld, dan ligt het op de weg van appellant de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken. 4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake was van het persoonlijk verrichten van arbeid en het betalen van loon. Zij zijn verdeeld over de vraag of sprake was van een gezagsverhouding. 4.4.